351. 某建設(shè)工程項(xiàng)目采用直接發(fā)包方式，6 月1 日甲建設(shè)單位表示同意接受乙施工單位的最終報(bào)價(jià)，交由乙施工單位施工。乙施工單位隨即提出雙方應(yīng)簽訂書(shū)面合同，但建設(shè)單位對(duì)乙的施工能力并不完全放心，遂借口公章已掛失，等重新刻好章后再簽。6 月5 日施工單位進(jìn)場(chǎng)放線并開(kāi)始搭設(shè)腳手架，此后工程進(jìn)展順利，9 月15 日工程竣工，9 月30 日雙方補(bǔ)簽了施工合同。則雙方的施工合同自( )起成立。

　　A、6 月1 日

　　B、6 月5 日

　　C、9 月15 日

　　D、9 月30 日

　　參考答案：B

　　當(dāng)事人在合同履行過(guò)程中訂有數(shù)份合同，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

　　352 (2009)某建筑公司以欺騙手段超越資質(zhì)等級(jí)承攬某工程施工項(xiàng)目，開(kāi)工在即，建設(shè)單位得知真相，遂主張合同無(wú)效，要求建筑公司承擔(dān)( )。

　　A.違約責(zé)任

　　B.侵權(quán)責(zé)任

　　C.締約過(guò)失責(zé)任

　　D.行政責(zé)任

　　參考答案：C

　　締約過(guò)失責(zé)任，是指一方因違背誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的義務(wù)而致使合同不成立，或者雖已成立但被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷時(shí)，造成確信該合同有效成立的當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失，而依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任，其一般發(fā)生在訂立合同階段。這是違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的顯著區(qū)別。構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任應(yīng)具備如下條件：1、該責(zé)任發(fā)生在訂立合同的過(guò)程中 只有合同尚未生效，或者雖已生效但被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷時(shí)，才可能發(fā)生締約過(guò)失責(zé)任。合同是否有效存在，是判定是否存在締約過(guò)失責(zé)任的關(guān)鍵。2、當(dāng)事人違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的義務(wù) 由于合同未成立，因此當(dāng)事人并不承擔(dān)合同義務(wù)。但是，在訂約階段，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人負(fù)有保密、誠(chéng)實(shí)等法定義務(wù)，這種義務(wù)也稱先合同義務(wù)。若當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)違反此義務(wù)，則可能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。3、受害方的信賴?yán)嬖馐軗p失 所謂信賴?yán)鎿p失，指一方實(shí)施某種行為(如訂約建議)后，另一方對(duì)此產(chǎn)生信賴(如相信對(duì)方可能與自己立約)，并為此發(fā)生了費(fèi)用，后因前者違反城實(shí)信用原則導(dǎo)致合同未成立或者無(wú)效，該費(fèi)用未得到補(bǔ)償而受到的損失。

　　353 (2005)下面的行為中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的是( )

　　A.承包商沒(méi)有按照合同約定的時(shí)間完成工程

　　B.投標(biāo)人在開(kāi)標(biāo)前撤回標(biāo)書(shū)

　　C.承包商在投標(biāo)時(shí)借用其他企業(yè)的資質(zhì)，在資格預(yù)審時(shí)沒(méi)有通過(guò)審查

　　D.招標(biāo)人在發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后，改變了中標(biāo)人

　　參考答案：D

　　354. 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任( )。

　　A.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

　　B.不當(dāng)使用商業(yè)秘密

　　C. 同時(shí)與多個(gè)相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商

　　D.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

　　E.簽訂合同后拒絕履行

　　參考答案：ABD

　　違反先合同義務(wù)是認(rèn)定締約過(guò)失責(zé)任的重要依據(jù)，有以下幾種情況：1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 惡意磋商是在缺乏訂立合同真實(shí)意愿情況下，以訂立合同為名目與他人磋商。其真實(shí)目的可能是破壞對(duì)方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商機(jī)。2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況 依誠(chéng)實(shí)信用原則，締約當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)。3、其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為 ①違反有效要約或要約邀請(qǐng)，違反初步協(xié)議，未盡保護(hù)、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)，違反強(qiáng)制締約義務(wù)。②泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　355.關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別，下列表述錯(cuò)誤的是( )。

　　A.因一方惡意磋商，導(dǎo)致合同不成立，另一方可主張雙倍返還定金

　　B. 違約責(zé)任的承擔(dān)不以違約人主觀上有過(guò)錯(cuò)為前提

　　C. 締約過(guò)失責(zé)任必須是由締約人一方主觀上有過(guò)錯(cuò)造成的

　　D.締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過(guò)程，而違約責(zé)任發(fā)生在合同履行過(guò)程

　　參考答案：A

　　總結(jié)幾個(gè)要點(diǎn)：

　　一、掌握：無(wú)效合同的5 種情況都是因?yàn)榍啡币?3)，可撤消合同的4 種情形都是因?yàn)榍啡币?2)，而效力待定合同的3 種情形是因?yàn)榍啡币?1)。

　　二、可撤消合同與效力待定合同有極大區(qū)別。可撤消合同能否撤消要通過(guò)訴訟或仲裁途徑最終裁定;效力待定合同最終有效還是無(wú)效取決于合同外的有權(quán)人是追認(rèn)還是拒絕。

　　三、尤其注意：限制/無(wú)民事行為能力人訂立的合同、無(wú)權(quán)代理合同、無(wú)權(quán)處分合同并不全是效力待定的，里面有幾種類型是有效的。例如：兒童購(gòu)買雪糕一只，其父母對(duì)該買賣合同并無(wú)拒絕權(quán)。

　　四、還要注意：無(wú)權(quán)代理中，無(wú)權(quán)代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益的，符合無(wú)效合同的第(2)種情形。這也不屬于效力待定。

　　五、只要合同無(wú)效，合同被撤消，我們就說(shuō)雙方之間沒(méi)有合同依據(jù)。之前任一方從對(duì)方取得的財(cái)物或其他利益，均構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?yīng)予返還。

　　356(2007)甲施工單位與乙水泥公司簽訂一份水泥采購(gòu)合同，甲簽字、蓋章后郵寄給乙簽字、蓋章。則該合同成立的時(shí)間為( )

　　A、甲、乙達(dá)成合意時(shí)

　　B、甲簽字、蓋章時(shí)

　　C、乙收到合同書(shū)時(shí)

　　D、乙簽字、蓋章時(shí)

　　參考答案：D

　　合同成立是指當(dāng)事人完成了簽訂合同過(guò)程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認(rèn)可合同效力，強(qiáng)調(diào)合同內(nèi)容合法性。因此，合同成立體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國(guó)家意志。合同成立是合同生效的前提條件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味著合同就生效了。當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。各方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時(shí)間不在同一時(shí)間的，最后一方簽字或者蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。此時(shí)，確認(rèn)書(shū)具有最終正式承諾的意義。

　　357.招標(biāo)人于4 月30 日向投標(biāo)人甲發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)。雙方于5 月10 日簽訂書(shū)面施工合同，并于5 月15 日在有關(guān)主管部門辦理合同備案。該工程于5 月25 日開(kāi)工。則該施工合同成立的時(shí)間是( )。

　　A.4 月30 日

　　B. 5 月10 日

　　C. 5 月15 日

　　D.5 月25 日

　　參考答案：B

　　358.下列關(guān)于合同成立的時(shí)間，說(shuō)法錯(cuò)誤的是( )。

　　A.承諾生效時(shí)，合同成立

　　B. 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方簽字或蓋章時(shí)合同成立

　　C. 法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行全部義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立

　　D.當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)，簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立

　　參考答案：C

　　359(2007)甲水泥廠因無(wú)力支付建廠賒購(gòu)鋼材的貸款，遂向乙鋼材廠提供了一批水泥用來(lái)抵帳。后乙將該批水泥出售給丙施工單位，則關(guān)于該水泥買賣合同的效力，下列說(shuō)法正確的是( )

　　A、有效

　　B、因乙超越經(jīng)營(yíng)范圍而無(wú)效

　　C、因乙超越經(jīng)營(yíng)范圍而效力待定

　　D、因乙超越經(jīng)營(yíng)范圍而可撤消

　　參考答案：A

　　合同的生效要件有：1、訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 經(jīng)營(yíng)范圍是衡量法****利能力與行為能力的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。2、意思表示真實(shí) 是指表意人的表示行為真實(shí)反映其內(nèi)心的效果意思，即表示行為應(yīng)當(dāng)與效果意思相一致。3、不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益 有效合同不僅不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而且不得損害社會(huì)公共利益。4、具備法律所要求的形式 這里的形式包括兩層意思：訂立合同的程序與合同的表現(xiàn)形式。這兩方面都必須要符合法律的規(guī)定，否則不能當(dāng)然發(fā)生法律效力。依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。如果符合此規(guī)定的合同沒(méi)有進(jìn)行登記、備案，則合同不能當(dāng)然發(fā)生法律效力。

　　360.施工單位與建設(shè)單位約定墊資承包某辦公樓工程，在基礎(chǔ)施工完成后，施工單位無(wú)力繼續(xù)墊資，遂中止施工并向法院起訴，以墊資承包違反國(guó)家規(guī)定為由請(qǐng)求變更為按形象進(jìn)度付款。本案說(shuō)法正確的是( )

　　A、法院應(yīng)當(dāng)宣告該墊資承包條款無(wú)效

　　B、法院可以顯失公平為由裁決撤消該墊資承包條款

　　C、法院可以顯失公平為由裁決變更該墊資承包條款

　　D、施工單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行該墊資承包條款，并承擔(dān)違約責(zé)任

　　參考答案：D

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