5、工程索賠

　　(1)、工程索賠的概念

　　1.1工程索賠是在工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。在實(shí)際工作中，“索賠”是雙向的，我國(guó)《建設(shè)工程施工合同示范文本》中的索賠就是雙向的，既包括承包人向發(fā)包人的索賠，也包括發(fā)包人向承包人的索賠。但在工程實(shí)踐中，發(fā)包人索賠數(shù)量較小，而且處理方便?？梢酝ㄟ^(guò)沖賬、扣撥工程款、扣留保證金等實(shí)現(xiàn)對(duì)承包人的索賠;而承包人對(duì)發(fā)包人的索賠則比較困難一些。通常情況下，索賠是指承包人在合同實(shí)施過(guò)程中，對(duì)非自身原因造成的工程延期、費(fèi)用增加而要求發(fā)包人給予補(bǔ)償損失的一種權(quán)利要求。

　　索賠有較廣泛的含義，可以概括為以下三個(gè)方面：

　　1.1.1一方違約使另一方蒙受損失，受損方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求。

　　1.1.2發(fā)生應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的特殊風(fēng)險(xiǎn)或遇到不利自然條件等情況，使承包商蒙受較大損失而向業(yè)主提出補(bǔ)償損失要求。

　　1.1.3承包商本人應(yīng)當(dāng)獲得的正當(dāng)利益，由于沒(méi)能及時(shí)得到監(jiān)理工程師的確認(rèn)和業(yè)主應(yīng)給予的支付，而以正式函件向業(yè)主索賠。

　　(2)工程索賠產(chǎn)生的原因

　　①當(dāng)事人違約。發(fā)、承包人未按合同履行義務(wù)

　　②不可抗力。分自然事件(不利的自然條件和客觀障礙)、社會(huì)事件

　　(國(guó)家政策、法律、法令引起的變更，戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工等)

　?、酆贤毕?。合同規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾

　　④合同變更。表現(xiàn)為設(shè)計(jì)變更和其他變更

　?、莨こ處熤噶睢Ｈ纾杭铀偈┕?、采取措施、更換材料

　　⑥其他第三方原因。與工程有關(guān)的第三方問(wèn)題引發(fā)的

　　(3)、工程索賠的分類

　　工程索賠依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的分類。

　　3.1按索賠的合同依據(jù)分類：

　　合同中明示的索賠。索賠要求在合同中有文字依據(jù)

　　合同中默示的索賠。索賠要求在合同中無(wú)專門(mén)的文字?jǐn)⑹觯筛鶕?jù)某些條款的含義推斷(按多數(shù)人的常規(guī)理解推斷，而非少數(shù)人的個(gè)人、偏差理解)有索賠權(quán)

　　3.2按索賠目的分類

　　工期索賠。非承包人原因?qū)е?，一旦獲得工期順延，不僅可免除承擔(dān)拖期違約賠償費(fèi)的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，而且可能得到獎(jiǎng)勵(lì)，增加經(jīng)濟(jì)收益。

　　費(fèi)用索賠。要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，

　　3.3按索賠事件的性質(zhì)分類。

　　3.3.1工程延誤索賠

　　3.3.2工程變更索賠

　　3.3.3合同被迫終止的索賠

　　3.3.4工程加速索賠(區(qū)分發(fā)包人同意承包人提交的趕工

　　計(jì)劃和發(fā)包人指令承包人趕工，后者產(chǎn)生索賠)

　　3.3.5意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見(jiàn)因素索賠

　　3.3.6其他索賠。如：政策法令變化、物價(jià)、工資上漲等

　　(4)工程索賠的內(nèi)容

　　根據(jù)建設(shè)工程施工合同示范文本的規(guī)定，工程索賠包括：

　　4.1不利的自然條件與人為障礙引起的索賠。

　　自然條件與人為障礙是指示公眾遭遇的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件及施工圖紙中描述的更為困難和惡劣，包括地質(zhì)條件變化(現(xiàn)場(chǎng)氣候條件以外的外界障礙或條件，如未探明的頑石)和工程中人為障礙(如圖紙中未注明的地下電纜、管道、文物等)引起的索賠。在處理這類索賠時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)掌握的原則時(shí)所發(fā)生的事件應(yīng)該是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人所無(wú)法預(yù)見(jiàn)和控制的。這類索賠事件，可以提出工期索賠和費(fèi)用索賠。

　　4.2工期延長(zhǎng)和延誤的費(fèi)用索賠。

　　出現(xiàn)工期延長(zhǎng)和延誤的費(fèi)用索賠的原因通常包括：

　　4.2.1合同文件的內(nèi)容出錯(cuò)或相互矛盾;

　　4.2.2工程師在合理的時(shí)間內(nèi)未向承包人發(fā)出其要求的指令及圖紙;

　　4.2.3放線資料不準(zhǔn)確;

　　4.2.4不利的自然條件;

　　4.2.5現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)化石、錢(qián)幣、有價(jià)值的物品或文物;

　　4.2.6額外的樣本或文物;

　　4.2.7業(yè)主命令工程暫停;

　　4.2.8業(yè)主未能按時(shí)提供施工條件;

　　4.2.9業(yè)主的其他違約行為和承擔(dān)的其他風(fēng)險(xiǎn)等。

　　處理此類索賠問(wèn)題時(shí)，應(yīng)注意：

　　屬于非發(fā)包人本身的原因或客觀原因(如不可抗力、外部環(huán)境變化等)造成的工期延誤，一般情況承包人只能得到工期補(bǔ)償;

　　如果是業(yè)主或工程師的原因引起的工期延誤，承包人即可得到工期補(bǔ)償，也可得到費(fèi)用補(bǔ)償;

　　如果是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃處理此類索賠，即便是業(yè)主的原因造成的工期延誤，如果延誤時(shí)間不在關(guān)鍵線路上，承包人只能得到費(fèi)用補(bǔ)償。

　　4.3施工臨時(shí)中斷引起的索賠。

　　由于業(yè)主或工程師的不合理指令所造成的臨時(shí)停工和施工中斷，從而給承包人帶來(lái)的工期和費(fèi)用損失。

　　4.4加速施工引起的費(fèi)用索賠。

　　非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，業(yè)主或工程師指令加速施工、縮短工期，承包人可提出加速施工引起的費(fèi)用索賠。但必須與合同中有關(guān)工期獎(jiǎng)罰條款一致，如果合同中已有工期獎(jiǎng)罰條款，承包人就不能提出工期索賠要求。

　　4.5業(yè)主不正當(dāng)?shù)慕K止工程引起的索賠。

　　由于業(yè)主不正當(dāng)?shù)慕K止工程，承包人有權(quán)要求補(bǔ)償損失，其數(shù)額時(shí)承包人在被終止工程上的人工、材料、機(jī)械設(shè)備的全部支出，以及各項(xiàng)管理費(fèi)用、遣返費(fèi)用、保險(xiǎn)費(fèi)、貸款利息、保函費(fèi)用的支出([合同價(jià)款-已結(jié)算工程款]/合同價(jià)款)，并有權(quán)要求賠償贏利損失(未施工部分合同價(jià)款中包含的利潤(rùn))。

　　4.6延期支付工程款的索賠。

　　如果業(yè)主不按時(shí)支付工程款，承包人可在提前通知業(yè)主的情況下，暫停施工或減緩進(jìn)度，并有權(quán)要求工期索賠和費(fèi)用索賠(利息)。

　　(5)、工程索賠的處理原則

　　5.1索賠必須以合同為依據(jù)。不論是風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生，還是當(dāng)事人不完成合同工作，都必須在合同中找到相應(yīng)的依據(jù)(有些依據(jù)可能是合同中隱含的)。

　　5.2及時(shí)、合理地處理索賠。索賠事件發(fā)生后，索賠的提出應(yīng)當(dāng)及時(shí)，索賠的處理也應(yīng)當(dāng)及時(shí)。索賠處理得不及時(shí)，對(duì)雙方都會(huì)產(chǎn)生不利的影響，如承包人的索賠長(zhǎng)期得不到合理解決，索賠積累的結(jié)果會(huì)導(dǎo)致資金困難，同時(shí)會(huì)影響工程進(jìn)度，給雙方都帶來(lái)不利的影響。

　　5.3加強(qiáng)主動(dòng)控制，減少工程索賠。

　　(6)、索賠程序

　　6.1承包人提出索賠申請(qǐng)。28天內(nèi)提出

　　6.2發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和延長(zhǎng)工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。

　　6.3工程師審核承包人的索賠申請(qǐng)。28天內(nèi)給予答復(fù)

　　6.4當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。

　　6.5工程師與承包人談判。

　　6.6發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明。

　　6.7承包人是否按受最終的索賠決定。

　　(7)、索賠的依據(jù)

　　7.1招標(biāo)文件、施工合同及附件，其他雙方簽字認(rèn)可的文件，經(jīng)認(rèn)可的工程實(shí)施計(jì)劃、各種工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。

　　7.2雙方的往來(lái)信件及各種會(huì)議紀(jì)要。需各方簽署方可

　　7.3進(jìn)度計(jì)劃和具體的進(jìn)度以及項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)的有關(guān)文件。

　　7.4氣象資料、工程檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告。工程中送停電、送停水、道路開(kāi)通和封閉的記錄和證明。

　　7.5國(guó)家有關(guān)法律、法令、政策文件，官方的物價(jià)指數(shù)、工資指數(shù)，各種會(huì)計(jì)核算資料，材料的采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、使用方面的憑據(jù)。

　　索賠成立的條件：

　　與合同相對(duì)照，事件已造成了承包人施工成本額外支出或工期延誤;

　　造成施工成本額外支出或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任(行為責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任);

　　承包人按規(guī)定的時(shí)間和程序遞交了索賠意向和索賠報(bào)告

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