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　　第二節(jié) 貸款保證

　　所謂保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人必須按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的一種擔(dān)保制度。在成立保證擔(dān)保的情況下，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，由保證人代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任，以滿足債權(quán)人的清償要求。

　　一、保證人資格與條件(★★★)

　　(一)保證人資格

　　我國《擔(dān)保法》對保證人的資格作了明確的規(guī)定，只有那些具有代主債務(wù)人履行債務(wù)能力及意愿的法人、其他組織或者公民才能作保證人。

　　這一規(guī)定可以理解為以下兩個含義：

　　首先，作為保證人必須是具有民事行為能力的人，其次是保證人必須具有代為履行主債務(wù)的資力。

　　作為保證人不僅要滿足上述兩個要件，還要受下述各條件的限制：

　?、佟稉?dān)保法》規(guī)定國家機關(guān)不得作保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)對特定事項作保證人的除外。

　　②《擔(dān)保法》規(guī)定禁止政府及其所屬部門要求銀行等金融機構(gòu)或者企業(yè)為他人提供擔(dān)保，并進(jìn)一步規(guī)定銀行等金融機構(gòu)或企業(yè)對政府及其所屬部門要求其為他人提供保證的行為，有權(quán)予以拒絕。

　?、邸稉?dān)保法》規(guī)定醫(yī)院、學(xué)校等以公共利益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人;規(guī)定醫(yī)院、學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體提供保證的保證合同無效，并且，提供保證的醫(yī)院、學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位或社會團體等還要就提供保證的過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　?、堋稉?dān)保法》規(guī)定企業(yè)法人的分支機構(gòu)或職能部門不能作保證人，企業(yè)法人的分支機構(gòu)有該法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(二)保證人評價

　　信貸人員應(yīng)對保證人進(jìn)行嚴(yán)格的調(diào)查、評價。對保證人的評價包括確認(rèn)保證人的主體資格、評價保證人的代償能力和保證限額分析等幾個方面。

　　1.審查保證人的主體資格

　?、俳?jīng)商業(yè)銀行認(rèn)可的具有較強代為清償能力的、無重大債權(quán)債務(wù)糾紛的以下單位和個人可以接受為保證人：金融機構(gòu);從事符合國家法律、法規(guī)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)法人;從事經(jīng)營活動的事業(yè)法人;其他經(jīng)濟組織;自然人;擔(dān)保公司。

　?、谏虡I(yè)銀行不可接受下列單位作為保證人：國家機關(guān)，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、科學(xué)院、圖書館、廣播電臺、電視臺等;無企業(yè)法人的書面授權(quán)或者超出企業(yè)法人書面授權(quán)范圍提供保證的企業(yè)法人的分支機構(gòu);企業(yè)法人的職能部門。

　　2.評價保證人的代償能力

　　對符合主體資格要求的保證人應(yīng)進(jìn)行代償能力評價。對保證人代償能力的評價，包括代償能力現(xiàn)實狀況評價和代償能力變動趨勢分析，并按照規(guī)定程序?qū)彾ūＷC人的信用等級，測算信用風(fēng)險限額。

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　　3.保證人保證限額分析

　　保證人保證限額，是指根據(jù)客戶信用評級辦法測算出的保證人信用風(fēng)險限額減去保證人對商業(yè)銀行的負(fù)債(包括或有負(fù)債)得出的數(shù)值。

　　4.保證率的計算

　　在計算出保證限額后，還應(yīng)計算保證率。通過計算保證率，進(jìn)一步衡量保證擔(dān)保的充足性，保證率計算公式為：保證率=申請保證貸款本息/可接受保證限額×100%

　　5.評價報告

　　經(jīng)評價符合保證人條件的，由信貸人員撰寫“商業(yè)銀行擔(dān)保評價報告”隨信貸審批材料一并報送評價審查人員。如不符合條件，應(yīng)及時將保證人材料退還，并要求債務(wù)人另行提供保證人或提供其他擔(dān)保方式。擔(dān)保評價審查人員及審定人員應(yīng)認(rèn)真審查保證人的材料和“商業(yè)銀行擔(dān)保評價報告”，并簽署意見。

　　二、貸款保證風(fēng)險(★★★)

　　(一)貸款保證存在的主要風(fēng)險因素

　　貸款保證存在的主要風(fēng)險因素包括了以下幾個方面：

　　1.保證人不具備擔(dān)保資格

　　擔(dān)保人不能為國家機關(guān)、以公益為目的的事業(yè)單位或企業(yè)法人的職能機構(gòu)。

　　2.保證人不具備擔(dān)保能力

　　如果保證人沒有能夠代為清償借款人的財產(chǎn)，或者有財務(wù)但不具有處分權(quán)，或者有處分權(quán)但無法變現(xiàn)清償。這樣的擔(dān)保形同虛設(shè)。

　　3.虛假擔(dān)保人

　　借款人以不同名稱的公司向同一家銀行的多個基層單位借款，而且相互提供擔(dān)保，借款和擔(dān)保人公司的法定代表人往往也是同一人兼任的。這樣的貸款，帶有一定程度的詐騙性質(zhì)，具有較大的風(fēng)險性。

　　4.公司互保

　　甲公司在申請借款時因銀行要求，不得不尋找業(yè)務(wù)關(guān)系較為密切的乙公司作為其保證人。但乙公司或者自身借款需要或者擔(dān)心自己被卷入擔(dān)保糾紛而遭受經(jīng)濟損失，故而反過來也要求甲公司為其向銀行借款時作擔(dān)保。這樣就形成了甲乙公司之間的互保(互相保證)。這種行為在法律上并沒有被禁止，但銀行也必須小心對待。因為互保企業(yè)，只要其中一方出問題被其他銀行追訴，另一方可能由于承擔(dān)保證責(zé)任而出現(xiàn)問題。

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　　5.保證手續(xù)不完備，保證合同產(chǎn)生法律風(fēng)險

　　辦理一筆保證貸款通常需要保證人出具保證函，與貸款銀行簽訂保證合同。這些法律性文件都必須有法定代表人簽字并加蓋公章才能生效，銀行方面需要核對簽字與印章。但在操作中，可能出現(xiàn)有公章但未有法定代表人簽字，或者是有法定代表人簽字但未加蓋公章，或者是未對上述簽字蓋章的真實性進(jìn)行驗證等重大遺漏。此外，還存在保證合同條款約定不明確，不符合法律法規(guī)的要求等一系列問題。這些都將使保證合同產(chǎn)生重大隱患，甚至導(dǎo)致合同無效。

　　6.超過訴訟時效，貸款喪失勝訴權(quán)

　　有關(guān)訴訟時效問題，我國《民法通則》第l35條明確規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效勰闖為2年，法律另有規(guī)定的除外。第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。因此，就一筆保證貸款而言，如果逾期時間超過2年，2年期間借款人未曾歸還貸款本息，而貸款銀行又未采取其他措施使訴訟時效中斷，那么該筆貸款訴訟時效期間已超過，將喪失勝訴權(quán)。同樣，就保證責(zé)任而言，如果保證合同對保證期間有約定，應(yīng)依約定;如果保證合同未約定或約定不明，則保證責(zé)任自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月，在上述規(guī)定的時期內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人免除保證責(zé)任。

　　(二)貸款保證的風(fēng)險防范

　　1.核保

　　為了防范保證貸款的風(fēng)險，商業(yè)銀行所要做的就是核實保證。核實保證簡稱為“核保”，是指去核實保證人提供的保證是在自愿原則的基礎(chǔ)上達(dá)成的，是保證人真實意思的表示。強制提供的保證，保證合同無效。商業(yè)銀行接受企業(yè)法人為保證人的，要注意驗證核實以下幾點：

　?、俜ㄈ撕头ㄈ舜砗炞钟¤b的真?zhèn)?，在保證合同上簽字的人須是有權(quán)簽字人或經(jīng)授權(quán)的簽字人，要嚴(yán)防假冒或偽造的簽字。

　　②企業(yè)法人出具的保證是否符合該法人章程規(guī)定的宗旨或授權(quán)范圍，對已規(guī)定對外不能擔(dān)保的，商業(yè)銀行不能接受為保證人。

　?、酃煞萦邢薰净蛴邢挢?zé)任公司的企業(yè)法人提供的保證，需要取得董事會決議同意或股東大會同意。未經(jīng)上述機構(gòu)同意的，商業(yè)銀行不應(yīng)接受為保證人。

　?、苤型夂腺Y、合作企業(yè)的企業(yè)法人提供的保證，需要提交董事會出具的同意擔(dān)保的決議及授權(quán)書、董事會成員簽字的樣本，同時提供由中國注冊會計師事務(wù)所出具的驗資報告或出資證明。

　?、莺吮１仨氹p人同去，尤其是對于初次建立信貸關(guān)系的企業(yè)，更應(yīng)強調(diào)雙人實地核保的制度。一人去有可能被保證人蒙騙，或與企業(yè)勾結(jié)出具假保證，而雙人能起到制約作用。

　　⑥核保人必須親眼所見保證人在保證文件上簽字蓋章，并做好核保證實書，留銀行備查。如有必要，也可將核保工作交由律師辦理。

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　　2.簽訂好保證合同

　　商業(yè)銀行經(jīng)過對保證人的調(diào)查核保，認(rèn)為保證人具備保證的主體資格，同意貸款后，在簽訂借款合同的同時，還要簽訂保證合同，作為主合同的從合同。

　　(1)保證合同的形式

　　保證合同要以書面形式訂立，以明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，書面保證合同可以單獨訂立，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款。

　　(2)保證合同訂立方式

　　保證人與商業(yè)銀行可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)商在最高貸款限額內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的貸款訂立一個保證合同，后者大大簡化了保證手續(xù)。最高貸款限額包括貸款余額和最高貸款累計額，在簽訂保證合同時需加以明確，以免因理解不同發(fā)生糾紛。

　　(3)保證合同的內(nèi)容

　　應(yīng)包括被保證的主債權(quán)(貸款)‘種類和數(shù)額、貸款期限、保證的方式、保證擔(dān)保的范圍、保證的期限及雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。尤其是從合同之間的當(dāng)事人名稱、借款與保證金額、有效日期等，一定要銜接一致。

　　3.貸后管理

　　銀行辦完保證貸款手續(xù)并發(fā)放貸款后，需注意以下容易發(fā)生問題的環(huán)節(jié)。

　　①保證人的經(jīng)營狀況是否變差，或其債務(wù)是否增加，包括向銀行借款或又向他人提供擔(dān)保。

　　②銀行與借款人協(xié)商變更借款合同應(yīng)經(jīng)保證人同意，否則可能保證無效。表現(xiàn)為：辦理貸款展期手續(xù)時，未經(jīng)保證人同意，展期后的貸款，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。另外，借款人到期不能按時還款，經(jīng)協(xié)商銀行同意對借款人發(fā)放一筆新貸款用于歸還拖欠的舊貸款，但在簽訂新的貸款合同時可能寫上“貸款用于購買原材料，補充流動資金不足”。這就出現(xiàn)與實際用途(歸還舊貸款)不符的情況，某些沒有誠意的保證人以此為由，提出不承擔(dān)保證責(zé)任。因此，除事前有書面約定外，銀行對借款人有關(guān)合同方面的修改，都應(yīng)取得保證人書面意見，否則保證可能由此落空。

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