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前言：

從小編了解的情況來(lái)看，很多建筑企業(yè)已經(jīng)采取了諸如向發(fā)包人發(fā)索賠函或不可抗力通知函等方式來(lái)主張自己的損失賠償權(quán)利，或是免除自己的工期延誤責(zé)任。

我們發(fā)現(xiàn)建筑企業(yè)采取的很多應(yīng)對(duì)疫情法律措施存在錯(cuò)誤或不完善之處，其中最突出的一點(diǎn)，是建筑企業(yè)僅知道用不可抗力條款來(lái)主張權(quán)利或免除責(zé)任，而不知更多場(chǎng)合需用情勢(shì)變更規(guī)定來(lái)解決問(wèn)題，由此可能導(dǎo)致其承擔(dān)不利之法律后果。

此外，建筑企業(yè)在不可抗力的通知方式、防控費(fèi)用及漲價(jià)費(fèi)用索賠、合同解除的條件、政府主管部門文件的理解、訴訟仲裁的準(zhǔn)備等方面，都或多或少存在著認(rèn)識(shí)上的不足或錯(cuò)誤，這些均可能損害建筑企業(yè)的合法利益，并不利于發(fā)承包雙方矛盾和糾紛的解決。

本文旨在對(duì)上述建筑企業(yè)法律應(yīng)對(duì)措施之錯(cuò)誤或不足進(jìn)行解析，指出其中錯(cuò)誤或不足之原因，并提出切實(shí)可行的替代方案，以供建筑企業(yè)決策參考，本文對(duì)建設(shè)單位、監(jiān)理單位等相關(guān)方亦有助益。

目錄

一、只知不可抗力，不知情勢(shì)變更

(一)建筑企業(yè)的普遍錯(cuò)誤做法

(二)不可抗力與情勢(shì)變更之區(qū)別

(三)不可抗力應(yīng)作為情勢(shì)變更事由之一

1、為了鼓勵(lì)繼續(xù)交易、維持法律關(guān)系穩(wěn)定的需要

2、最高院援引《合同法》司法解釋二中情勢(shì)變更規(guī)定解決不可抗力引起之爭(zhēng)議

3、部分高級(jí)人民法院出臺(tái)的應(yīng)對(duì)新冠疫情的指導(dǎo)意見(jiàn)認(rèn)可新冠疫情為情勢(shì)變更的事由

4、《民法典(草案)》已刪除了情勢(shì)變更條款“非不可抗力造成的”這一表述

(四)新冠疫情致建筑企業(yè)無(wú)法進(jìn)行施工時(shí)，應(yīng)按不可抗力條款處理

1、政府通知不得開(kāi)復(fù)工，或建議不得開(kāi)復(fù)工的時(shí)間段

2、按政府規(guī)定雖可開(kāi)復(fù)工，但建筑企業(yè)因人員、材料供應(yīng)、進(jìn)場(chǎng)道路、現(xiàn)場(chǎng)條件等開(kāi)復(fù)工必備條件受新冠疫情影響無(wú)法具備之情形

3、已開(kāi)復(fù)工，但因工地發(fā)生疫情導(dǎo)致封閉或隔離而停工之情形

(五)新冠疫情致建筑企業(yè)履行艱難時(shí)，應(yīng)按情勢(shì)變更規(guī)定處理

1、勞務(wù)工人不能及時(shí)全面到位

2、材料設(shè)備供應(yīng)不足

3、人材機(jī)價(jià)格漲價(jià)

4、防疫措施增加費(fèi)用，降低工效

5、各方交流障礙導(dǎo)致問(wèn)題和矛盾得不到及時(shí)解決

二、不可抗力通知的方式、時(shí)間、內(nèi)容錯(cuò)誤

(一)錯(cuò)誤采用索賠程序發(fā)出不可抗力通知

(二)未及時(shí)發(fā)出不可抗力通知

(三)不可抗力通知的內(nèi)容不全或不適當(dāng)

三、誤用不可抗力條款要求索賠人材機(jī)漲價(jià)費(fèi)用

四、錯(cuò)誤計(jì)算應(yīng)順延的工期

五、誤認(rèn)為地方住建主管部門的調(diào)價(jià)通知或指導(dǎo)意見(jiàn)可以推翻合同約定

(一)地方住建主管部門針對(duì)此次新冠疫情相繼發(fā)布建設(shè)工程計(jì)價(jià)的相關(guān)文件

(二)地方住建主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計(jì)價(jià)等文件的法律性質(zhì)

(三)地方住建主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計(jì)價(jià)等文件的適用

1、對(duì)建設(shè)工程合同各方的適用問(wèn)題

2、法院對(duì)于該類文件的適用問(wèn)題

六、誤認(rèn)為所有受此次疫情影響的損失都由發(fā)包人承擔(dān)

七、誤認(rèn)為受疫情影響可以隨便解除合同

八、忽視主動(dòng)與發(fā)包人進(jìn)行友好協(xié)商的重要性、未做好提起訴訟仲裁的準(zhǔn)備

一、只知不可抗力，不知情勢(shì)變更

(一)建筑企業(yè)的普遍錯(cuò)誤做法

我們從很多渠道了解到的信息來(lái)看，很多建筑企業(yè)都向發(fā)包人發(fā)出了關(guān)于新冠疫情的索賠函或通知函，這些函件的內(nèi)容基本大同小異，其內(nèi)容一般是：此次新冠疫情構(gòu)成不可抗力，因此事造成的工期延誤要求順延，造成的停窩工損失、疫情防控費(fèi)用、現(xiàn)有的和未來(lái)的人材機(jī)價(jià)格上漲的損失由發(fā)包人承擔(dān)。

這些表述的法律邏輯是，因?yàn)樾鹿谝咔槭遣豢煽沽?，所以，由此?dǎo)致的所有不利益均由發(fā)包人承擔(dān)。我們認(rèn)為，這個(gè)法律邏輯是存在問(wèn)題的，忽略了情勢(shì)變更相關(guān)法律規(guī)定，而且不利于發(fā)承包雙方的友好協(xié)商，不利于雙方共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共克時(shí)艱，最終實(shí)現(xiàn)共贏。

(二)不可抗力與情勢(shì)變更之區(qū)別

我國(guó)立法對(duì)不可抗力與情勢(shì)變更采“二元結(jié)構(gòu)”，即分別立法，分別發(fā)揮不同的功能。對(duì)于不可抗力，主要規(guī)定在《合同法》、《民法總則》、《侵權(quán)責(zé)任法》里，《合同法》、《民法總則》均規(guī)定：不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。

所謂情勢(shì)變更，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更，致合同之基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。對(duì)于情勢(shì)變更，因?yàn)閾?dān)心情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法區(qū)分，導(dǎo)致“合同必須嚴(yán)守”之原則動(dòng)搖等原因，未被寫入《合同法》中，而是后來(lái)以司法解釋的形式予以規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”

兩者的主要區(qū)別在于：

(1)最重要的，是二者的功能不同。就其本質(zhì)而言，情勢(shì)變更條款和不可抗力條款并非兩種可以按照發(fā)生原因完全厘清適用的規(guī)則，要將兩者的關(guān)系理順必須從其功能定位入手。不可抗力條款是作為免責(zé)事由被引入《合同法》，而情勢(shì)變更制度是作為對(duì)合同拘束力的例外情形被納入到體系之中的。兩者在制度層面的功能區(qū)別明晰，在適用層面上亦當(dāng)涇渭分明。

(2)對(duì) 合同履行的影響不同。在通常情況下，不可抗力必然導(dǎo)致合同不能履行或部分不能履行。情勢(shì)變更原則的適用，并不要求合同無(wú)法履行，情勢(shì)變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態(tài)，但如果履行合同過(guò)于艱難，或者需要付出高昂的代價(jià)，其結(jié)果與訂立合同時(shí)的目的相違背，按原合同履行必然導(dǎo)致顯失公平。故，區(qū)分不可抗力與情勢(shì)變更的基準(zhǔn)線在于是否能被履行。

(3)二者不可預(yù)見(jiàn)之程度不同。在不可抗力條件下，當(dāng)事人是幾乎完全不能預(yù)見(jiàn)，而情勢(shì)變更允許當(dāng)事人有一定程度的預(yù)見(jiàn)性。

(4)權(quán)利作用不同。當(dāng)事人主張適用情勢(shì)變更原則，必須請(qǐng)求法院作出裁判，而不能當(dāng)然地導(dǎo)致合同的變更和解除，法院的判決是形成判決，而不是確認(rèn)判決。而不可抗力場(chǎng)合的解除是基于當(dāng)事人行使解除權(quán)的解除，一方當(dāng)事人依意思通知即可完成，無(wú)須對(duì)方同意，也無(wú)須由法院進(jìn)行確認(rèn)。

(5)可約定性不同。尤其需要指出的是，當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力條款，包括對(duì)不可抗力的具體范圍作出約定;但是對(duì)于情事變更來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人是不能夠也不 可能在合同中作出約定的。

(6)抗辯權(quán)不同。在適用不可抗力規(guī)則的場(chǎng)合，當(dāng)事人因不能履行，當(dāng)然地享有中止履行的抗辯權(quán)，當(dāng)事人中止履行不承擔(dān)違約責(zé)任。而在適用情勢(shì)變更規(guī)定的場(chǎng)合，當(dāng)事人具有與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商變更或解除合同的義務(wù)，如協(xié)商不成，則只能通過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求變更或解除，當(dāng)事人并不具有中止履行的抗辯權(quán)。申言之，若當(dāng)事人協(xié)商不成，又不起訴，則其中止履行的行為將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

正因不可抗力與情勢(shì)變更二者存在著以上明顯的區(qū)別，建筑企業(yè)在應(yīng)對(duì)新冠疫情時(shí)，如果將二者混淆誤用，則可能導(dǎo)致不利法律后果的承擔(dān)。

(三)不可抗力應(yīng)作為情勢(shì)變更事由之一

從《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》來(lái)看，把不可抗力排除在了情勢(shì)變更的事由之外。但是，實(shí)際上，不可抗力與情勢(shì)變更從事由的角度來(lái)進(jìn)行區(qū)分，是很難的，因?yàn)槎叨季哂胁豢深A(yù)見(jiàn)性，都是不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，且多發(fā)生在自然災(zāi)害、社會(huì)事件等場(chǎng)合。

我們認(rèn)為，除了上述因?yàn)槎邚氖掠山嵌炔缓脜^(qū)分外，不可抗力應(yīng)作為情勢(shì)變更事由之一，有如下理由：

1、為了鼓勵(lì)繼續(xù)交易、維持法律關(guān)系穩(wěn)定的需要

不可抗力制度的功能更多在于免除責(zé)任和解除合同，而實(shí)際上，在發(fā)生不可抗力的情況下，也存在合同履行艱難的情況。根據(jù)北京市第二中級(jí)人民法院法官對(duì)非典疫情的分析。非典型肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，導(dǎo)致合同義務(wù)不能履行的情況可細(xì)分為三種類型：一是合同全部不能履行; 二是合同部分不能履行 ; 三是合同一時(shí)不能履行(或者說(shuō)合同不能如期履行)。不同的履行不能類型會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果… 對(duì)于一時(shí)不能或部分不能履行的合同，債權(quán)人要求變更合同或延期履行的，法院應(yīng)判令當(dāng)事人變更合同延期履行或部分履行。事實(shí)上，北京市第二中級(jí)人民法院法官對(duì)后兩種類型的處理，實(shí)質(zhì)上是情勢(shì)變更的處理方式，即請(qǐng)求法院變更合同，而這無(wú)疑是為了鼓勵(lì)交易，不鼓勵(lì)隨意解除合同。

2、最高院援引《合同法》司法解釋二中情勢(shì)變更規(guī)定解決不可抗力引起之爭(zhēng)議

在“某A實(shí)業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、某B管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為：“某A公司在履行本案《采砂權(quán)出讓合同》過(guò)程中遭遇鄱陽(yáng)湖36年未遇的罕見(jiàn)低水位，導(dǎo)致采砂船不能在采砂區(qū)域作業(yè)，采砂提前結(jié)束，未能達(dá)到《采砂權(quán)出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是某A公司和采砂辦在簽訂合同時(shí)不可能預(yù)見(jiàn)到的，某A公司的損失也非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導(dǎo)致采砂辦取得全部合同收益，而某A公司承擔(dān)全部投資損失，對(duì)某A公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。某A公司要求采砂辦退還部分合同價(jià)款，實(shí)際是要求對(duì)《采砂權(quán)出讓合同》的部分條款進(jìn)行變更，符合合同法和本院上述司法解釋(作者注：指《合同法》司法解釋二)的規(guī)定，本院予以支持。”

從上述案例可以看出，鄱陽(yáng)湖36年未遇的罕見(jiàn)低水位系不可抗力，而最高人民法院是用情事變更相關(guān)規(guī)定來(lái)解決不可抗力導(dǎo)致的爭(zhēng)議。

3、部分高級(jí)人民法院出臺(tái)的應(yīng)對(duì)新冠疫情的指導(dǎo)意見(jiàn)認(rèn)可新冠疫情為情勢(shì)變更的事由

江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于為依法防控疫情和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見(jiàn)》第5條規(guī)定：“依法妥善審理與疫情防控有關(guān)的合同糾紛案件。合理認(rèn)定疫情對(duì)合同履行的影響。因政府及有關(guān)部門為防治疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于疫情影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，適用合同法關(guān)于不可抗力的規(guī)定處理。合同成立后因疫情形勢(shì)或防控措施導(dǎo)致繼續(xù)履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人起訴請(qǐng)求變更或者解除合同的，可以適用合同法關(guān)于情勢(shì)變更的規(guī)定，因合同變更或解除造成的損失根據(jù)公平原則裁量。對(duì)于因疫情防控導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同、房屋租賃合同等糾紛，當(dāng)事人就相關(guān)責(zé)任、損失承擔(dān)有明確約定的，除法律、法規(guī)以及疫情防控政策另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的約定處理，一方當(dāng)事人事后以公平分擔(dān)等為由反悔的，不予支持。”

浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實(shí)施意見(jiàn)(試行)》第二、2條規(guī)定：“由于疫情原因,繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的,當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則,依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二》等規(guī)定對(duì)相關(guān)情形進(jìn)行認(rèn)定。 ”

從以上江蘇和浙江省高院的規(guī)定來(lái)看，此次新冠疫情，既可以按照不可抗力的規(guī)定處理，也可以在某些情況下適用情勢(shì)變更的規(guī)定。

4、《民法典(草案)》已刪除了情勢(shì)變更條款“非不可抗力造成的”這一表述

2019年12月28日上午第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議決定將已經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議審議的民法典草案提請(qǐng)將召開(kāi)的十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議審議。

在《民法典(草案)》(2019.12.28)最終官方版本第五百三十三條規(guī)定：“ 合同成立后,合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化,繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的,受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的,當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況,根據(jù)公平原則變更或者解除合同”。

雖然 《民法典(草案)》尚未通過(guò)，但是未來(lái)的《民法典》刪除情勢(shì)變更條款“非不可抗力造成的”這一表述是大概率事件。

因而，情事變更并非完全排斥不可抗力。從合同法的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，情事變更不排斥不可抗力也是一種趨勢(shì)，這是比較法普遍認(rèn)可的經(jīng)驗(yàn)。

此次新冠疫情因其突發(fā)性、影響之廣泛性、后果之嚴(yán)重性、各項(xiàng)政府管控措施之嚴(yán)格性，無(wú)疑是一種不可抗力，且該定性已被相關(guān)政府部門、法律專業(yè)人士廣泛認(rèn)可。根據(jù)以上分析，不可抗力可作為情勢(shì)變更之事由，因此，此次新冠疫情亦可作為當(dāng)事人向法院提出變更或解除合同之事由。但此二者有不同的適用場(chǎng)合和法律功能，不可混用。

(四)新冠疫情致建筑企業(yè)無(wú)法進(jìn)行施工時(shí)，應(yīng)按不可抗力條款處理

如上文所述，不可抗力與情勢(shì)變更區(qū)別之一就是對(duì)合同履行的影響不同。在因新冠疫情影響致建筑企業(yè)無(wú)法進(jìn)行施工之場(chǎng)合，應(yīng)按不可抗力條款處理，即應(yīng)盡快向發(fā)包人發(fā)出不可抗力通知，表明自己受新冠疫情影響無(wú)法進(jìn)行施工，要求進(jìn)行工期順延，通知自己因此所遭受的損失，并提供相關(guān)證據(jù)。

從目前新冠疫情相關(guān)的影響來(lái)看，以下情況屬于新冠疫情致建筑企業(yè)無(wú)法進(jìn)行施工之場(chǎng)合：

1、政府通知不得開(kāi)復(fù)工，或建議不得開(kāi)復(fù)工的時(shí)間段

北京規(guī)定，全市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目不早于2月9日(正月十六)24時(shí)復(fù)工或新開(kāi)工，各個(gè)地方也都有類似規(guī)定。如某些項(xiàng)目按原計(jì)劃，在此日期前要復(fù)工的，此時(shí)則屬于不能履行的情形。在政府允許開(kāi)復(fù)工后，北京等很多地方又規(guī)定，不具備封閉式集中管理的工程項(xiàng)目不得復(fù)工或開(kāi)工建設(shè)。符合此種情況亦構(gòu)成不能履行之情形。

在有些地方，政府并未明確一定不能開(kāi)復(fù)工，而是使用了建議不開(kāi)復(fù)工的表述。對(duì)于這樣的表述，雖不構(gòu)成禁止施工而導(dǎo)致的履行不能，但考慮到疫情的嚴(yán)重影響，不宜對(duì)建筑企業(yè)過(guò)份苛求，而應(yīng)認(rèn)定此種情形屬于履行不能。

2、按政府規(guī)定雖可開(kāi)復(fù)工，但建筑企業(yè)因人員、材料供應(yīng)、進(jìn)場(chǎng)道路、現(xiàn)場(chǎng)條件等開(kāi)復(fù)工必備條件受新冠疫情影響無(wú)法具備之情形

考慮到整個(gè)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)面臨的困境，國(guó)家對(duì)于疫情不太嚴(yán)重的地方，已經(jīng)在采取很多措施要求復(fù)工，甚至有些地方對(duì)于復(fù)工還有獎(jiǎng)勵(lì)。此時(shí)，以政府規(guī)定來(lái)說(shuō)明構(gòu)成不可抗力，不具有說(shuō)服力。但是，對(duì)于某些類型之工程項(xiàng)目、某些特定地區(qū)、某個(gè)特定企業(yè)的項(xiàng)目，如因?yàn)橐咔橛绊懀_實(shí)無(wú)法進(jìn)行施工的，亦應(yīng)按不可抗力條款處理。這里面可能包括但不限于如下情形：需要特定的設(shè)備材料進(jìn)行施工，而這些設(shè)備材料的供應(yīng)不能，如需要從海外進(jìn)口，而該海外因疫情影響采取了某些限制致使無(wú)法向中國(guó)出口;建筑企業(yè)的全部或大部分管理人員，或項(xiàng)目經(jīng)理部的全部或主要管理人員因染病被隔離或限制出行;工地或工地鄰近區(qū)域發(fā)生疫情，整個(gè)區(qū)域被隔離的;進(jìn)出工地的主要道路因疫情封鎖;現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)工需要具備的水電等條件因疫情影響無(wú)法具備。

3、已開(kāi)復(fù)工，但因工地發(fā)生疫情導(dǎo)致封閉或隔離而停工之情形

有些項(xiàng)目已經(jīng)開(kāi)復(fù)工后，因?yàn)榘l(fā)生疫情而被要求停工或整體隔離，或雖未強(qiáng)制要求停工或整體隔離，但事實(shí)上已經(jīng)無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行施工的，亦按不可抗力情形處理。

(五)新冠疫情致建筑企業(yè)履行艱難時(shí)，應(yīng)按情勢(shì)變更規(guī)定處理

除了上述導(dǎo)致施工不能的情形外，一般情況下，疫情對(duì)建筑企業(yè)的影響還未達(dá)到導(dǎo)致其無(wú)法進(jìn)行開(kāi)工復(fù)工的程度。但是，疫情對(duì)施工的影響也是顯而易見(jiàn)的，這種影響是建筑企業(yè)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，使得建筑企業(yè)的施工變得更艱難，因此這種情形下應(yīng)該適用情勢(shì)變更規(guī)定進(jìn)行處理，即建筑企業(yè)應(yīng)主動(dòng)與發(fā)包人就相關(guān)情況進(jìn)行協(xié)商，爭(zhēng)取就工期和價(jià)款等方面達(dá)成變更的補(bǔ)充協(xié)議。如果無(wú)法達(dá)成一致，應(yīng)在合理期限內(nèi)，提起訴訟或仲裁請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)判決或裁決變更。

本條規(guī)定的情形下，建筑企業(yè)受新冠疫情的影響通常表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1、勞務(wù)工人不能及時(shí)全面到位

雖然很多地方都在采取措施吸引建筑工人早日回到工地，但是由于疫情的影響并未全部消除，很多建筑工人仍在猶豫觀望，有些地方對(duì)于人員流動(dòng)仍有非常多的限制，農(nóng)民因?yàn)檗k理不了相關(guān)證件或是被本村疫情防控組織阻止外出的情況比較普遍的存在。這些情況均導(dǎo)致建筑工人很難在短時(shí)間內(nèi)全面到位。

2、材料設(shè)備供應(yīng)不足

受疫情影響，很多建筑材料設(shè)備供應(yīng)工廠開(kāi)工不足，相應(yīng)的經(jīng)銷流通系統(tǒng)也受到影響。在開(kāi)工工地不多的情況下，這些影響還不明顯，一旦各個(gè)工地全面開(kāi)工，材料設(shè)備供應(yīng)不足的情況將可能突顯出來(lái)，這無(wú)疑對(duì)工程的施工造成工期延誤、停工待料等不利影響和損失。

3、人材機(jī)價(jià)格漲價(jià)

勞務(wù)工人緊缺、材料設(shè)備供應(yīng)不足的一個(gè)惡果就是相應(yīng)價(jià)格的上漲，雖然政府相關(guān)部門正大力解決這些問(wèn)題，也在采取嚴(yán)控惡意漲價(jià)的措施。但是，從目前的情況看，不排除人材機(jī)價(jià)格比較大幅度上漲的可能。這將造成建筑企業(yè)的施工成本大為增加。

4、防疫措施增加費(fèi)用，降低工效

為了防控疫情之需要，各個(gè)地方政府紛紛出臺(tái)工地疫情防控的規(guī)定。如要求工人戴口罩、手套，定期測(cè)量體溫、消毒、設(shè)立隔離區(qū)、減少房間居住人數(shù)、增設(shè)防控專職人員和衛(wèi)生員、增派專用運(yùn)輸車輛等很多措施。除此之外，有些地方規(guī)定，外地建筑工人到工地后必須隔離14天，而這14天期間不能進(jìn)行工作，但是工資肯定是要照發(fā)的。還有，施工過(guò)程中，發(fā)熱、咳嗽等人員隔離費(fèi)用及隔離期間的工資。以上防控措施，必將增加建筑企業(yè)的成本，相應(yīng)的措施也將一定程度降低工人的工效，間接增加了成本，延誤了工期。

5、各方交流障礙導(dǎo)致問(wèn)題和矛盾得不到及時(shí)解決

工程的順利施工，除了取決于建筑企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)和組織之外，也受制于參建各方的順利溝通和交流，這些參與方主要包括建設(shè)單位、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、分包單位等。為了防止病毒的傳播，參與各方開(kāi)會(huì)的次數(shù)和效率必然降低，有些問(wèn)題和矛盾的溝通和交流將受到一定影響，一些制約施工的設(shè)計(jì)、現(xiàn)場(chǎng)、檢測(cè)、計(jì)量、認(rèn)價(jià)等問(wèn)題可能無(wú)法得到及時(shí)的解決和確認(rèn)，這都會(huì)影響施工的順利進(jìn)行。

二、不可抗力通知的方式、時(shí)間、內(nèi)容錯(cuò)誤

關(guān)于建設(shè)工程施工合同，國(guó)家和各地有比較多的合同示范文本，但是各個(gè)示范文本關(guān)于不可抗力的約定差別不大，分析不可抗力通知等問(wèn)題需要結(jié)合合同約定進(jìn)行，本文以住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局組織編寫的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下簡(jiǎn)稱《示范文本》)為基礎(chǔ)就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析。

(一)錯(cuò)誤采用索賠程序發(fā)出不可抗力通知

《示范文本》第17.1條規(guī)定：“ 不可抗力發(fā)生后，發(fā)包人和承包人應(yīng)收集證明不可抗力發(fā)生及不可抗力造成損失的證據(jù)，并及時(shí)認(rèn)真統(tǒng)計(jì)所造成的損失。合同當(dāng)事人對(duì)是否屬于不可抗力或其損失的意見(jiàn)不一致的，由監(jiān)理人按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，按第20條〔爭(zhēng)議解決〕的約定處理。”第17.2條規(guī)定：“合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時(shí)，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說(shuō)明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，合同一方當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說(shuō)明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。”

以上規(guī)定就不可抗力通知的時(shí)間、內(nèi)容、被通知主體、爭(zhēng)議的處理、不可抗力持續(xù)時(shí)間的通知及最終報(bào)告能均有明確約定。而《示范文本》關(guān)于索賠的條款，亦是關(guān)于通知時(shí)間、內(nèi)容、被通知主體、持續(xù)通知、回復(fù)等方面的內(nèi)容。在合同就不可抗力的通知方式有特別約定的情況下，不應(yīng)該另行去采取索賠程序條款進(jìn)行通知。

特別要注意的是，索賠條款是約定承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，而不可抗力通知要求立即通知;索賠條款是要求通知監(jiān)理人，而不可抗力通知要求同時(shí)通知發(fā)包人和監(jiān)理人。兩個(gè)程序還存在爭(zhēng)議處理、通知內(nèi)容等方面的不同。

特別提醒注意建筑企業(yè)注意的是，如果只按照索賠程序履行了相關(guān)的通知義務(wù)，而沒(méi)有按照不可抗力條款的通知程序履行相關(guān)的通知義務(wù)，可能會(huì)被認(rèn)定為承包人放棄了就不可抗力免責(zé)及要求發(fā)包人分擔(dān)相關(guān)損失的權(quán)利。

(二)未及時(shí)發(fā)出不可抗力通知

如上文所述，不可抗力通知應(yīng)該在建筑企業(yè)的履行行為受新冠疫情影響不能履行時(shí)立即發(fā)出。我們認(rèn)為，這個(gè)通知發(fā)出的時(shí)間點(diǎn)不是指疫情發(fā)生的時(shí)間，而是指建筑企業(yè)因此受影響不能施工的時(shí)間。如疫情發(fā)生時(shí)本身即處于合同原計(jì)劃的春節(jié)停工期間，因此疫情對(duì)建筑企業(yè)此時(shí)的履行不造成影響，而無(wú)需發(fā)出。如疫情持續(xù)至原計(jì)劃的開(kāi)工時(shí)間，并使得建筑企業(yè)無(wú)法復(fù)工，則應(yīng)立即發(fā)出不可抗力的通知。

關(guān)于不及時(shí)或不發(fā)出不可抗力通知的法律后果，首先要看合同約定，而《示范文本》對(duì)于未發(fā)出不可抗力的后果并未進(jìn)行約定。在合同未就此法律后果進(jìn)行約定的情況下，需要考慮兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)問(wèn)題是建筑企業(yè)是否不得就其不能履行免除責(zé)任;另一個(gè)問(wèn)題是建筑企業(yè)是否還應(yīng)賠償發(fā)包人因其未及時(shí)通知所遭受的損失。

我們認(rèn)為，對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，因建筑企業(yè)怠于履行其義務(wù)，使得發(fā)包人不知其承受了相關(guān)的不可抗力，更不知其影響和損失，故建筑企業(yè)不能再主張免除責(zé)任。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，從目前的情況來(lái)看，因?yàn)樾鹿谝咔槿珖?guó)共知，發(fā)包人也是明知的，只是其不知建筑企業(yè)是否會(huì)受影響及影響的程度。而從工程項(xiàng)目的特點(diǎn)來(lái)看，發(fā)包人也須為履行對(duì)待給付做一些準(zhǔn)備，如提供甲供材、提供設(shè)計(jì)文件、提供場(chǎng)地、發(fā)包人管理人員提前到場(chǎng)等，但是發(fā)包人的這些影響與承包人的責(zé)任和損失相比，顯然要低。因此， 如果債務(wù)人怠于向債權(quán)人通知不可抗力及其對(duì)于系爭(zhēng)合同履行的影響，則不允許債務(wù)人援用不可抗力條款而免責(zé)。換言之，債務(wù)人就不可抗力條款所享有的權(quán)益不再享有，就已經(jīng)優(yōu)惠于債權(quán)人，即足矣，假如還責(zé)令債務(wù)人就其怠于通知再向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，就顯屬過(guò)分。就此說(shuō)來(lái)，把不可抗力通知的義務(wù)歸入不真正義務(wù)，方為適當(dāng)。

(三)不可抗力通知的內(nèi)容不全或不適當(dāng)
根據(jù)《示范文本》第17.2之約定， 不可抗力的通知內(nèi)容為不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。不可抗力持續(xù)發(fā)生的，還應(yīng)提交中間報(bào)告，說(shuō)明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。據(jù)我們所知，很多建筑企業(yè)發(fā)出的不可抗力通知只提及了新冠疫情這一不可抗力的發(fā)生，但是，新冠疫情對(duì)于建筑企業(yè)履行的阻礙情況卻沒(méi)有提及，或者只是含糊地提及，這顯然不符合《示范文本》的約定。我們認(rèn)為，建筑企業(yè)可以參照本文第一條(四)、(五)點(diǎn)的內(nèi)容來(lái)描述其不能履行施工合同的具體情形。

關(guān)于必要的證明，我們認(rèn)為重點(diǎn)是新冠疫情對(duì)建筑企業(yè)開(kāi)復(fù)工和施工影響的證明，而不僅是國(guó)家的有關(guān)疫情的相關(guān)文件和通知，雖然這些文件和通知也應(yīng)該提交，但這些內(nèi)容發(fā)包人一般來(lái)說(shuō)也是知情的。新冠疫情對(duì)建筑企業(yè)開(kāi)復(fù)工和施工影響的證明，我們認(rèn)為包括但不限于：勞務(wù)人員不能前來(lái)的證明，如勞務(wù)分包企業(yè)提供的其無(wú)法按時(shí)組織相關(guān)勞務(wù)人員的資料和證明，勞務(wù)人員集中提供地發(fā)生嚴(yán)重疫情被隔離的證明等;原有材料設(shè)備供應(yīng)商無(wú)法提供相關(guān)材料設(shè)備的證明;能表明市場(chǎng)無(wú)法提供相關(guān)材料設(shè)備的詢價(jià)、采買、通知等文件;分包商無(wú)法開(kāi)復(fù)工的證明;建筑企業(yè)或其項(xiàng)目經(jīng)理部全部或部分關(guān)鍵人員染病、隔離無(wú)法上班的證明等。

關(guān)于不可抗力通知的內(nèi)容，可能會(huì)存在一些爭(zhēng)議的是，對(duì)于不可抗力引起的后果及造成的損失是否應(yīng)該包含在不可抗力通知內(nèi)，還是應(yīng)該另行按照索賠程序通知，《示范文本》并未特別明確地約定。我們認(rèn)為，不可抗力引起的后果及造成的損失，應(yīng)該在不可抗力通知中包括，實(shí)無(wú)另行通過(guò)索賠程序通知之必要。原因在于，一方面，不可抗力引起的后果及造成的損失屬于《示范文本》約定的“受阻礙的詳細(xì)情況”之內(nèi)容;另一方面，不可抗力條款本身是一個(gè)獨(dú)立的條款，具有完整的意思表達(dá)，因此，該條款內(nèi)的相關(guān)實(shí)體性內(nèi)容，均應(yīng)遵守該條款內(nèi)的程序性條款來(lái)解決。如另辟索賠條款為通知，亦違反了體系解釋之方法，徒增當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

當(dāng)然，考慮到這次新冠疫情的嚴(yán)重性、廣泛性及我國(guó)建筑企業(yè)的法律素養(yǎng)水平，所謂的不可抗力之立即通知應(yīng)有一定的彈性，只要建筑企業(yè)不是故意拖延，并對(duì)發(fā)包人未造成實(shí)質(zhì)性的損害，適當(dāng)?shù)难诱`通知不宜過(guò)份苛責(zé)任。關(guān)于不可抗力通知的內(nèi)容，如果有些不可抗力的后果和損失，甚至是建筑企業(yè)受阻的情況，建筑企業(yè)未通過(guò)不可抗力通知的方式予以通知，而是通過(guò)索賠程序的方式通知，亦不應(yīng)過(guò)份苛求此通知的方式，因兩種方式均表明了建筑企業(yè)欲獲得相應(yīng)利益，而發(fā)包人亦明了建筑企業(yè)此想法，應(yīng)認(rèn)可建筑企業(yè)履行了相應(yīng)的通知義務(wù)，但不宜按索賠程序條款認(rèn)為發(fā)包人未在28天內(nèi)回復(fù)即視為認(rèn)可。

三、誤用不可抗力條款要求索賠人材機(jī)漲價(jià)費(fèi)用

承接本文第一條之分析，對(duì)于除了湖北之外的其他大部分地區(qū)來(lái)說(shuō)，從今年2月10號(hào)左右之后，一般來(lái)說(shuō)并不存在無(wú)法施工的障礙，當(dāng)然，對(duì)于大部分存在一定疫情影響的地區(qū)來(lái)說(shuō)，要想開(kāi)工，現(xiàn)實(shí)情況還是相當(dāng)艱難的，而且風(fēng)險(xiǎn)亦相當(dāng)大。因此。對(duì)于除湖北外的其他大部分項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，一般從2月10號(hào)左右起，建筑企業(yè)不應(yīng)該繼續(xù)以不可抗力規(guī)則來(lái)免除相關(guān)責(zé)任，要求發(fā)包人分擔(dān)相關(guān)損失，而應(yīng)以情勢(shì)變更之相關(guān)規(guī)定來(lái)主張變更合同關(guān)于工期、價(jià)款等相關(guān)約定。

2月10日大部分項(xiàng)目仍未復(fù)工，所謂的人材機(jī)漲價(jià)等損失也只是一種可能性。如果項(xiàng)目復(fù)工后，人材機(jī)價(jià)格果大幅上漲，亦屬于以情勢(shì)變更相關(guān)處理的情形，不宜以不可抗力通知或索賠通知的方式處理。當(dāng)然，有些項(xiàng)目在2月10日前，甚至在春節(jié)期間都在持續(xù)地施工，此類項(xiàng)目談不上因此次疫情影響而無(wú)法履行，但是也會(huì)受到相應(yīng)的影響和波及，此種情況亦應(yīng)根據(jù)情勢(shì)變更規(guī)定處理。

建筑企業(yè)的正確做法，應(yīng)該是向發(fā)包人發(fā)出關(guān)于變更合同工期和價(jià)款約定的洽商函，根據(jù)其受此次疫情影響的實(shí)際情況，提出相應(yīng)的順延工期和變更價(jià)款約定的方案，發(fā)承包雙方共同協(xié)商達(dá)成相關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議，以資雙方共同遵守執(zhí)行。

如若雙方不能就此達(dá)成協(xié)議，則應(yīng)在合理期限內(nèi)提起訴訟或仲裁，請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同進(jìn)行變更或解除。

四、錯(cuò)誤計(jì)算應(yīng)順延的工期

據(jù)我們了解，有些建筑企業(yè)發(fā)出的索賠函、不可抗力通知等函件，要求順延的工期是從國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)2020年第1號(hào)公告的時(shí)間，也即從1月20日起算，或是從當(dāng)?shù)貑?dòng)應(yīng)對(duì)重大公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)之日始算，要求計(jì)算至一級(jí)響應(yīng)撤銷或是宣布疫情結(jié)束之日，這些算法顯然是不合適的。

根據(jù)《合同法》第一百一十七條之規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，這里強(qiáng)調(diào)了要根據(jù)不可抗力的影響免除責(zé)任，而不是指不可抗力的所有持續(xù)時(shí)間都免除責(zé)任。因此，每個(gè)項(xiàng)目應(yīng)順延的工期應(yīng)有一定的區(qū)別，具體要根據(jù)其受影響的情況來(lái)判斷。

另外，要考慮原開(kāi)復(fù)工時(shí)間計(jì)劃的情況，如果原開(kāi)復(fù)工時(shí)間計(jì)劃比較晚，尤其是中國(guó)北方的一些項(xiàng)目，疫情嚴(yán)重時(shí)間段本身不在原計(jì)劃開(kāi)復(fù)工時(shí)間段，則這段時(shí)間不能要求計(jì)入順延工期的天數(shù)。

對(duì)于疫情未來(lái)究竟會(huì)怎樣影響工期，會(huì)影響多長(zhǎng)時(shí)間的工期，應(yīng)根據(jù)具體項(xiàng)目具體情況來(lái)定，在目前無(wú)法準(zhǔn)確判斷具體應(yīng)順延天數(shù)的情況下，發(fā)承包雙方可以在補(bǔ)充協(xié)議中確立一個(gè)工期順延的原則，等相關(guān)情況明了后再具體確定應(yīng)順延的具體天數(shù)。建筑企業(yè)應(yīng)作好相應(yīng)的同期記錄，該等記錄最好能取得發(fā)包人和監(jiān)理人的簽證，如未能取得簽證，則最好能定期通知發(fā)包人和監(jiān)理人，以便未來(lái)作為確定工期順延日期的依據(jù)。

五、誤認(rèn)為地方住建主管部門的調(diào)價(jià)通知或

指導(dǎo)意見(jiàn)可以推翻合同約定

(一)地方住建主管部門針對(duì)此次新冠疫情相繼發(fā)布建設(shè)工程計(jì)價(jià)的相關(guān)文件

2019年底，湖北省武漢市發(fā)生新型冠狀病毒引起的肺炎疫情，疫情傳播范圍較大，并持續(xù)至今;此次新冠疫情也對(duì)建筑行業(yè)造成一定的影響，各地建設(shè)主管部門也相繼發(fā)布關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計(jì)價(jià)的相關(guān)文件，主要涉及到以下幾方面內(nèi)容：

第一，因新冠肺炎疫情防控造成停工損失，各地建設(shè)部門相關(guān)文件對(duì)于疫情防控期間未復(fù)工的項(xiàng)目，費(fèi)用調(diào)整按照法律法規(guī)及合同條款，按照不可抗力有關(guān)規(guī)定及約定合理分擔(dān)損失，例如江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見(jiàn)》(蘇建價(jià)〔2020〕20號(hào))提到“因新冠肺炎疫情防控造成的損失和費(fèi)用增加，適用合同不可抗力相關(guān)條款規(guī)定。合同沒(méi)有約定或約定不明的，可以以《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》(GB50500-2013)第9.10條不可抗力的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)”;

第二，疫情防控相關(guān)費(fèi)用，各地建設(shè)部門相關(guān)文件對(duì)于因疫情導(dǎo)致的防控費(fèi)用增加問(wèn)題，有些省份文件中將防疫防控費(fèi)用列入專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)中，有些省份文件中認(rèn)為可通過(guò)簽證或疫情防控措施方案由發(fā)包人承擔(dān)，還有部分省份文件中沒(méi)有明確具體承擔(dān)原則，由發(fā)包人與承包人協(xié)商確定;

第三，人工費(fèi)、材料費(fèi)調(diào)整問(wèn)題，各地建設(shè)部門相關(guān)文件對(duì)于因新冠疫情導(dǎo)致的人工費(fèi)、材料費(fèi)上漲是否調(diào)整、如何調(diào)整的相關(guān)意見(jiàn)有所不同，例如江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見(jiàn)》(蘇建價(jià)〔2020〕20號(hào))提到“對(duì)受新冠肺炎疫情影響，可能發(fā)生的人工、材料設(shè)備、機(jī)械價(jià)格的波動(dòng)，發(fā)承包雙方應(yīng)按照合同約定的價(jià)款調(diào)整的相關(guān)條款執(zhí)行。合同沒(méi)有約定或約定不明的，由發(fā)承包雙方根據(jù)工程實(shí)際情況簽訂補(bǔ)充協(xié)議，合理確定價(jià)格調(diào)整辦法”。 又如浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》(浙建辦[2020]10 號(hào))提到“因疫情防控導(dǎo)最人工、材料價(jià)格重大變化,相應(yīng)調(diào) 整方式在合同中沒(méi)有約定的,建設(shè)單位和施工企業(yè),工程總承包企業(yè)可根據(jù)實(shí)際情況適 用情勢(shì)變更:依據(jù)《浙江省建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)(2018 版)》中“5%以內(nèi)的人工和單項(xiàng)材料 價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)由承包方承擔(dān),超出部分由發(fā)包方承擔(dān)”的原則合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。疫情防控期間 繼續(xù)施工的項(xiàng)目,可在工程造價(jià)中單列疫情防控專項(xiàng)經(jīng)費(fèi),按照每人每天 40 元的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取”。

綜上，受此次新冠疫情的影響，各地建設(shè)部門為積極有序推進(jìn)建設(shè)工程復(fù)工，穩(wěn)定建筑市場(chǎng)秩序，維護(hù)工程各方的合法權(quán)益，相繼發(fā)布關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計(jì)價(jià)的相關(guān)文件，這些文件中對(duì)于停工損失、防疫費(fèi)用以及人材機(jī)價(jià)格上漲等問(wèn)題的規(guī)定內(nèi)容不盡相同;因此，明確這些相關(guān)文件屬于何種法律性質(zhì)、是否對(duì)發(fā)包人與承包人具有拘束力、法院審理案件是否適用此類文件等均具有十分重要的意義。

(二)地方住建主管部門發(fā)布的

關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計(jì)價(jià)等文件的法律性質(zhì)

從我國(guó)目前立法的分類來(lái)講，因制定機(jī)關(guān)和制定程序的不同，主要分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章以及其他規(guī)范性文件。其中，對(duì)于規(guī)范性文件，現(xiàn)行的法律、法規(guī)并無(wú)明確的界定，《行政訴訟法》第53條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”，是法律中對(duì)規(guī)范性文件的主要規(guī)定，結(jié)合《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國(guó)辦發(fā)〔2018〕37號(hào))，規(guī)范性文件是除國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織依照法定權(quán)限、程序制定并公開(kāi)發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文。

同時(shí)，根據(jù)行政訴訟法及司法解釋、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國(guó)辦發(fā)〔2018〕37號(hào))，規(guī)范性文件具有如下基本特征：1、對(duì)不特定的對(duì)象規(guī)定了具體的權(quán)利義務(wù)，在本行政區(qū)域或其管理范圍內(nèi)具有普遍約束力;2、在一定時(shí)間內(nèi)相對(duì)穩(wěn)定、能夠反復(fù)適用;3、在制定程序上，規(guī)范性文件比一般文件要更加嚴(yán)格，一般要參照《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定的程序執(zhí)行;4、不得與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸;5、不得超越法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍;6、沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，不得違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的。

地方政府部門發(fā)布的文件除上文所述的規(guī)范性文件以外，也經(jīng)常發(fā)布政策性指導(dǎo)文件，一般以“指導(dǎo)意見(jiàn)”形式發(fā)布，政策指導(dǎo)性文件的定義及法律性質(zhì)，現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章并無(wú)明確的界定，一般是指各級(jí)政府及其工作部門在其職權(quán)范圍內(nèi)就某些行政管理事項(xiàng)而制定的政策指導(dǎo)性文件，是體現(xiàn)政策方向最為重要的形式之一。政策指導(dǎo)性文件與規(guī)范性文件有本質(zhì)的區(qū)別，政策指導(dǎo)性文件一般不會(huì)明確規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，也不具有普遍的強(qiáng)制約束力，在制定方面也不需要遵循嚴(yán)格的程序。但是，實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)發(fā)布規(guī)范性文件和政策指導(dǎo)性文件比較混亂，并未嚴(yán)格作出區(qū)分，不少行政機(jī)關(guān)在制定政策指導(dǎo)性文件過(guò)程中沒(méi)有將其與規(guī)范性文件作區(qū)分，導(dǎo)致政策指導(dǎo)性文件中規(guī)定了一些涉及公民、法人和其他組織的具體權(quán)利義務(wù)。

結(jié)合上文內(nèi)容，我們認(rèn)為，首先，根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，以及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四條“突發(fā)事件發(fā)生后……縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)做好突發(fā)事件應(yīng)急處理的有關(guān)工作”等規(guī)定，住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門具有貫徹執(zhí)行國(guó)家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域的法律、法規(guī)和方針、政策的職責(zé)，并有權(quán)研究擬定工程建設(shè)領(lǐng)域有關(guān)規(guī)范性文件并監(jiān)督實(shí)施;針對(duì)此次新冠疫情，地方建設(shè)主管部門可以根據(jù)上述法律法規(guī)發(fā)布針對(duì)新冠疫情防控的相關(guān)規(guī)范性文件、政策指導(dǎo)性文件，并采取相應(yīng)的疫情防控措施。

其次，各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程等文件的法律性質(zhì)，根據(jù)發(fā)布的相關(guān)文件是否規(guī)定了公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，具有普遍的強(qiáng)制約束力，我們認(rèn)為主要可以分為以下兩類：

1、屬于規(guī)范性文件。該類文件中規(guī)定了公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，并具有普遍的強(qiáng)制約束力，主要是涉及到復(fù)工審核或備案、施工現(xiàn)場(chǎng)的管理?xiàng)l件等內(nèi)容，例如北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)復(fù)工文件要求：全市房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程在確保各項(xiàng)疫情防控措施落實(shí)到位，施工現(xiàn)場(chǎng)具備封閉集中管理?xiàng)l件，完成復(fù)工各項(xiàng)準(zhǔn)備工作，報(bào)區(qū)住房城鄉(xiāng)(市)建設(shè)委組織核查同意后，才可以復(fù)工;該通知明顯規(guī)定了施工單位的權(quán)利義務(wù)，并且具有約束力，如果違反該通知，行政機(jī)關(guān)可能會(huì)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處罰。

2、屬于政策指導(dǎo)性文件。該類文件主要是在其職權(quán)范圍內(nèi)關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程部分事項(xiàng)制定的政策指導(dǎo)性文件，不具有強(qiáng)制約束力。例如江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見(jiàn)》(蘇建價(jià)〔2020〕20號(hào))等。這類政策指導(dǎo)性文件對(duì)建設(shè)工程計(jì)價(jià)、工期等內(nèi)容主要是指導(dǎo)性意見(jiàn)，不具有執(zhí)行力;不遵守此類文件內(nèi)容也不會(huì)導(dǎo)致行政處罰等。

綜上，關(guān)于地方住建主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計(jì)價(jià)等文件的法律性質(zhì)，我們認(rèn)為該類文件屬于政策指導(dǎo)性文件，不具有強(qiáng)制拘束力。

(三)地方住建主管部門發(fā)布的關(guān)于疫情防控期間建設(shè)工程計(jì)價(jià)等文件的適用

1、對(duì)建設(shè)工程合同各方的適用問(wèn)題

針對(duì)各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于建設(shè)工程計(jì)價(jià)等政策指導(dǎo)性文件，對(duì)建設(shè)工程合同各方當(dāng)事人而言，不具有強(qiáng)制約束力;受新冠疫情影響的建設(shè)工程計(jì)價(jià)等事項(xiàng)，建設(shè)工程合同各方應(yīng)優(yōu)先適用合同約定或補(bǔ)充協(xié)議約定，如合同中明確約定了相關(guān)內(nèi)容，按照合同約定執(zhí)行，如合同沒(méi)有約定或約定不明，合同各方也可進(jìn)行協(xié)商，針對(duì)工期、計(jì)價(jià)、停工損失、防疫費(fèi)用等事項(xiàng)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議;在合同沒(méi)有約定或約定不明確情況下，且雙方未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議情況下，各方可根據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于計(jì)價(jià)的政策指導(dǎo)性文件，作出相應(yīng)調(diào)整。綜上，各方當(dāng)事人合同約定或補(bǔ)充約定優(yōu)先于各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于工期、計(jì)價(jià)等政策指導(dǎo)性文件的適用，即該類政策指導(dǎo)性文件不能推翻當(dāng)事人的合同約定，不具有強(qiáng)制約束力。

2、法院對(duì)于該類文件的適用問(wèn)題

目前，我國(guó)民事訴訟法和行政訴訟法均未對(duì)法院審理案件時(shí)，可否參照規(guī)范性文件、政策指導(dǎo)性文件作出規(guī)定;僅在行政訴訟法中規(guī)定，人民法院審理行政案件，參照規(guī)章，同時(shí)并可對(duì)原告附帶提出要求審查的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。因此，法院審理案件不能以規(guī)范性文件、政策指導(dǎo)性文件作為直接依據(jù)，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)范性文件、政策指導(dǎo)性文件，對(duì)法院審理案件依然有著重要的參考價(jià)值。

對(duì)于各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于計(jì)價(jià)的政策指導(dǎo)性文件的適用問(wèn)題，一般此類爭(zhēng)議往往是建設(shè)工程合同當(dāng)事人之間的民事法律糾紛。首先，司法實(shí)踐中法院審理民事案件，除合同違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定外，遵循合同約定是法院審理和判決的基本原則。例如在上海祥龍建筑裝潢工程有限公司與路易里歐生物科技(上海)有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案中，雙方合同中約定：因不可抗力事件導(dǎo)致承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人自行承擔(dān)，法院依據(jù)該合同約定未支持施工單位要求建設(shè)單位承擔(dān)非典疫情期間部分停工損失的請(qǐng)求。其次，對(duì)合同中未作約定或約定不明的情況，司法實(shí)踐中一般由法院根據(jù)法律基本原則，各地區(qū)的相關(guān)地方法規(guī)、政策和意見(jiàn)，案件的實(shí)際情況等，綜合考慮進(jìn)行自由裁量。此時(shí)各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于工期、計(jì)價(jià)、停工損失等政策指導(dǎo)性文件，對(duì)法院來(lái)說(shuō)，就具有重要的參考意義，最高人民法院在《<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)理解與適用》一書中有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院在具體認(rèn)定情勢(shì)變更時(shí)，可以適當(dāng)參照各地出臺(tái)的一些適時(shí)反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見(jiàn)等文件進(jìn)行考量，并提到了江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳針對(duì) “非典”疫情后建材價(jià)格大幅上漲而出臺(tái)的《關(guān)于妥善處理建筑材料價(jià)格上漲確保工程質(zhì)量和安全的意見(jiàn)》。因此，法院在審理民事案件時(shí)，首先遵循當(dāng)事人之間的合同約定;合同沒(méi)有約定或約定不明時(shí)，又無(wú)法律法規(guī)的明確規(guī)定，法院可參考各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于計(jì)價(jià)等政策指導(dǎo)性文件審理案件。

綜上，對(duì)于各地建設(shè)主管部門發(fā)布的關(guān)于計(jì)價(jià)的政策指導(dǎo)性文件的適用問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)遵循合同約定優(yōu)先的原則，該類文件并不能突破當(dāng)事人的合同約定，不具有強(qiáng)制拘束力。

六、誤認(rèn)為所有受此次疫情影響的損失都由發(fā)包人承擔(dān)

據(jù)我們了解，有些建筑企業(yè)向發(fā)包人發(fā)出不可抗力通知或索賠函，要求就此次疫情給建筑企業(yè)造成的所有費(fèi)用增加全部由發(fā)包人承擔(dān)，包括但不限于停窩工費(fèi)用、疫情防控費(fèi)用、所有的人材價(jià)漲價(jià)費(fèi)用等。這樣做是沒(méi)有依據(jù)的，且容易激發(fā)矛盾。正如上文分析，此次疫情建筑企業(yè)應(yīng)分開(kāi)不可抗力與情勢(shì)變更兩個(gè)時(shí)間段來(lái)具體處理，下面我們分別進(jìn)行分析。

在不可抗力的時(shí)間段，就相關(guān)損失的承擔(dān)問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法律并沒(méi)有作出規(guī)定。因此，一般應(yīng)按照合同約定來(lái)處理，根據(jù)《示范文本》的約定，承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，而不是發(fā)包人全部承擔(dān)。至于如何分擔(dān)，我們建議，建筑企業(yè)的停工費(fèi)用明細(xì)首先要經(jīng)過(guò)發(fā)包人的審核和確認(rèn)，至于雙方各分擔(dān)多少，我們建議雙方協(xié)商確定。在確定各自分擔(dān)比例時(shí)，可以著重考慮以下因素：承包人利潤(rùn)率、承包人虧損金額、發(fā)包人的承受能力、發(fā)包人的獲得情況、發(fā)包人的損失情況、承包人損失金額的大小、承包人的履約表現(xiàn)、損失大小占承包合同標(biāo)的額的比例等。當(dāng)然，根據(jù)《示范文本》規(guī)定，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。

在適用情勢(shì)變更規(guī)則解決的階段，首先建筑企業(yè)應(yīng)向發(fā)包人提出相應(yīng)的變更合同主張(從目前情況看，除武漢外，其他地方只是一時(shí)不能履行或艱難履行，尚構(gòu)不成合同解除的條件)，就工期順延和價(jià)款問(wèn)題提出變更建議，如果雙方達(dá)不成一致的，則應(yīng)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出訴訟或仲裁，要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)判決或裁決變更或解除，就變更或解除造成的損失，法院或仲裁機(jī)構(gòu)一般是根據(jù)公平原則進(jìn)行處理。公平原則要求兼顧他人利益和社會(huì)公共利益，平衡各方當(dāng)事人利益，換言之，相應(yīng)的損失應(yīng)由雙方進(jìn)行公平分擔(dān)，而不是某一方全部承擔(dān)。

具體來(lái)說(shuō)，我們建議，根據(jù)公平原則，防控疫情措施增加費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)，因?yàn)檫@些防控措施一方面是為了執(zhí)行政府主管部門的強(qiáng)制要求，另一方面也是為了減少和防止疫情對(duì)項(xiàng)目實(shí)施造成影響，此種費(fèi)用的性質(zhì)類似于新增了一項(xiàng)非因承包人原因所導(dǎo)致的措施項(xiàng)目。就疫情導(dǎo)致的人材機(jī)價(jià)格上漲增加費(fèi)用，我們建議：發(fā)承包雙方首先應(yīng)按照合同約定的人材機(jī)調(diào)價(jià)條款約定處理此次漲價(jià)問(wèn)題，通常施工合同會(huì)約定人材機(jī)價(jià)格漲跌超過(guò)一定幅度的情況下，雙方可按照合同約定的調(diào)價(jià)方法調(diào)整合同價(jià)款;其次，如合同約定為固定價(jià)格，不隨人材機(jī)價(jià)格漲跌而調(diào)整，此時(shí)可以參照政府主管部門發(fā)布的關(guān)于價(jià)款漲跌風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的規(guī)定來(lái)處理，一般來(lái)說(shuō)，人工和材料漲幅超過(guò)5%的部分應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)，5%的范圍內(nèi)由承包人自行承擔(dān)。

七、誤認(rèn)為受疫情影響可以隨便解除合同

在適用不可抗力條款的場(chǎng)合，根據(jù)《示范文本》之規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致合同無(wú)法履行連續(xù)超過(guò)84天或累計(jì)超過(guò)140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。從目前疫情發(fā)展和防控的情況來(lái)看，除了湖北之外的地區(qū)，很難達(dá)到超過(guò)84天無(wú)法履行合同的情況，何況該84天應(yīng)從春節(jié)假期(工程項(xiàng)目的春節(jié)假期，不是指統(tǒng)一的春節(jié)法定假期)結(jié)束起算。因此，我們認(rèn)為，湖北之外的地區(qū)，除非發(fā)生特別意外的情況，此次疫情的影響難以達(dá)到解除合同的程度。

此外，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條之規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可解除合同。此處的關(guān)鍵是如何認(rèn)定不能實(shí)現(xiàn)合同目的，對(duì)于建筑企業(yè)來(lái)說(shuō)，其合同目的在于通過(guò)其施工行為獲得相應(yīng)的工程款，獲得預(yù)期的利潤(rùn)。如果因?yàn)椴豢煽沽Φ挠绊懀ㄖ髽I(yè)無(wú)法進(jìn)行施工，且其無(wú)法施工的狀態(tài)持續(xù)比較長(zhǎng)，導(dǎo)致其當(dāng)初訂立合同所依據(jù)的相關(guān)條件發(fā)生重大變化，如其資質(zhì)發(fā)生變化、管理人員發(fā)生重大變化、財(cái)務(wù)狀況發(fā)生重大變化、設(shè)備持有情況發(fā)生重大變化、相應(yīng)的關(guān)鍵材料設(shè)備供應(yīng)情況發(fā)生重大變化，致使其無(wú)法再進(jìn)行施工的，建筑企業(yè)有權(quán)要求解除合同。但是，此種情況出現(xiàn)的概率不高，故此，一般情況下，建筑企業(yè)不得隨意解除合同。

在適用情勢(shì)變更規(guī)定的場(chǎng)合，包括繼續(xù)履行對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平及不能實(shí)現(xiàn)合同目的兩種情況。前已述及，除特殊情況外，目前新冠疫情的影響不會(huì)導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。就明顯不公平這一情況，有變更或者解除合同的問(wèn)題，此時(shí)優(yōu)先考慮變更、僅在變更無(wú)法解決問(wèn)題時(shí)方予解除合同此種選擇也是為了維持法律關(guān)系穩(wěn)定，踐行合同必須嚴(yán)守原則之需要。故，依情勢(shì)變更處理時(shí)，法院亦不會(huì)輕易判決解除合同。

在此特別提醒在湖北地區(qū)，尤其是武漢進(jìn)行施工的建筑企業(yè)，根據(jù)最新的規(guī)定，湖北地區(qū)企業(yè)最早復(fù)工時(shí)間不得早于3月10日。如果從國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)公告2020年第1號(hào)發(fā)布的時(shí)間1月20日的時(shí)間算起的話，接近50天的時(shí)間，再加上湖北地區(qū)的實(shí)際情況，湖北地區(qū)的項(xiàng)目，尤其是武漢的項(xiàng)目，因?yàn)榇舜我咔橛绊憻o(wú)法進(jìn)行施工所導(dǎo)致的停工時(shí)間有可能將超過(guò)《示范文本》規(guī)定的84天，從而達(dá)到合同約定的解除條件。此種情況下，發(fā)承包雙方均有權(quán)解除合同，雙方均應(yīng)對(duì)此有所準(zhǔn)備。

我們建議，對(duì)于雙方具備了解除權(quán)的項(xiàng)目，先由雙方進(jìn)行友好協(xié)商，就相關(guān)事宜達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議繼續(xù)履行為佳。對(duì)于建筑企業(yè)，如果因?yàn)椴豢煽沽蚯閯?shì)變更解除合同，應(yīng)主要處理好如下問(wèn)題：雙方應(yīng)就合同解除前承包人完成的工作進(jìn)行價(jià)款結(jié)算;就承包人為工程訂購(gòu)的并已交付給發(fā)包人，或發(fā)包人有責(zé)任接受交付的材料、工程設(shè)備和其他物品的價(jià)款進(jìn)行結(jié)算;就退貨、撤離工地、遣散承包人人員的費(fèi)用等進(jìn)行結(jié)算;已完工程質(zhì)量的檢查和記錄;工地和相關(guān)設(shè)備物資交接;相關(guān)工程資料的交接等。 對(duì)于依情勢(shì)變更原則由法院解除合同的情況，還需注意合同解除的時(shí)間問(wèn)題。情事變更場(chǎng)合的合同解除有著與當(dāng)事人行使解除權(quán)不一樣的特點(diǎn)，即解除效果的發(fā)生時(shí)間可以由法院根據(jù)個(gè)案情況合理確定。這一點(diǎn)在現(xiàn)階段似乎尚未引起應(yīng)有的注意。因此，選擇合適的、合理的時(shí)間提起訴訟或仲裁請(qǐng)求解除合同就很重要。

八、忽視主動(dòng)與發(fā)包人進(jìn)行友好協(xié)商的重要性、未做好提起訴訟仲裁的準(zhǔn)備

在適用情勢(shì)變更規(guī)定之場(chǎng)合，依最高院《合同法》司法解釋二之規(guī)定，受不利影響的一方當(dāng)事人并沒(méi)有向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行協(xié)商之義務(wù)，這是否意味著受不利影響當(dāng)事人可以不與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商呢?

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同;重新協(xié)商不成的，爭(zhēng)取調(diào)解解決”。這反映出最高院要求當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的價(jià)值傾向。準(zhǔn)備提交全國(guó)人大審議的《民法典(草案)》規(guī)定了受不利影響的一方當(dāng)事人有與對(duì)方協(xié)商的義務(wù)，但其未通過(guò)和生效。故以上情況都不足以成為法律上科以受不利當(dāng)事人一方的義務(wù)。如欲承認(rèn)再交涉義務(wù)存在，恐怕也只能借助于誠(chéng)實(shí)信用原則之類一般條款。由此，也可以說(shuō)再交涉義務(wù)本身是一個(gè)法政策問(wèn)題，最終需要由立法者及司法者進(jìn)行判斷和抉擇。從“再交涉義務(wù)”能夠體現(xiàn)“鼓勵(lì)交易”原則來(lái)看，對(duì)此宜持肯定意見(jiàn)。[10]

依上述分析，雖目前疫情情況下建筑企業(yè)與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商不是其法定義務(wù)，但不排除借助誠(chéng)實(shí)信用原則科以其該義務(wù)，故通過(guò)協(xié)商解決總好過(guò)直接啟動(dòng)訴訟或仲裁，或是既不協(xié)商，亦不啟動(dòng)訴訟仲裁。

適用情勢(shì)變更規(guī)則時(shí)，建筑企業(yè)在協(xié)商不成的情況下，應(yīng)通過(guò)訴訟或仲裁程序變更或解除合同，換言之，建筑企業(yè)在未獲得法院或仲裁機(jī)構(gòu)的判決或裁決前，其仍有繼續(xù)履行之義務(wù)，并無(wú)當(dāng)然的中止履行抗辯權(quán)，如其不履行，除非判決或仲裁裁決免除其責(zé)任，否則建筑企業(yè)要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。故建筑企業(yè)應(yīng)在合理期限內(nèi)與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，如協(xié)商不成的，亦應(yīng)在合理期限內(nèi)提起訴訟或仲裁，如何判斷這一合理期限呢，我們認(rèn)為，由于疫情的影響還在持續(xù)，其對(duì)合同的履行影響究竟如何，目前階段還無(wú)法完全準(zhǔn)確的判斷。故這一合理期限可以考慮為，在疫情影響結(jié)束之后的一個(gè)合理的時(shí)間段內(nèi)，如《示范文本》通常采用的28天，但開(kāi)始協(xié)商之時(shí)間則不必待疫情結(jié)束，而應(yīng)立即進(jìn)行協(xié)商。

我們希望建筑企業(yè)盡量通過(guò)與發(fā)包人協(xié)商之方式應(yīng)對(duì)此次新冠疫情，就工期、價(jià)款調(diào)整等達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，繼續(xù)推進(jìn)項(xiàng)目的實(shí)施，但也不能怠于作訴訟仲裁之準(zhǔn)備，否則，一旦協(xié)商不成，建筑企業(yè)將處于非常被動(dòng)之地位。當(dāng)然，我們不提倡隨意提起訴訟仲裁，因此，建筑企業(yè)提起之變更主張應(yīng)公平合理，不宜將所有損失都轉(zhuǎn)嫁給建設(shè)單位，建設(shè)單位亦應(yīng)本著公平合理原則，參照政府建設(shè)行政主管部門的相關(guān)通知文件予以回應(yīng)，不應(yīng)對(duì)建筑企業(yè)的要求一概予以拒絕。否則，項(xiàng)目一旦涉訴，考慮到訴訟結(jié)果的不確實(shí)性，以及工程案件審理周期的冗長(zhǎng)，這對(duì)發(fā)承包雙方都是巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

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