【摘要】2015年招標師考試時間為11月7、8日，各省報名工作也正在準備當中，相信考友們業(yè)已進入了緊張的備考階段。環(huán)球網(wǎng)校招標師頻道小編近期會為大家陸續(xù)更新招標師各科目的一些考點，今日整理：2015招標師合同管理考點精要：法律概述。 希望對大家有所幫助!并預祝各位考友在2015年招標師考試中取得理想的成績。更多復習資料請關注環(huán)球網(wǎng)校招標師考試頻道!

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　　第2章招標采購合同法律基礎

　　2.1招標采購合同法律概述

　　2.1.1招標釆購合同的基本法理

　　(1)招標采購合同的基本原理

　　1) 招標采購合同的法價值基礎

　　法的價值是指法對于人類社會生存和發(fā)展所具有的積極意義，即法律能滿足人類社會生存及發(fā)展的基本的有用性。招標采購合同作為解決招標采購人與中標人之間交易活動的文字形式和載體，需要符合法的規(guī)定，同時也是法在交易活動中的具體適用，因此體現(xiàn)了法的價值，概括起來主要包括：

　?、?平等價值。平等即同等情況同等對待。招標采購合同是經(jīng)過招投標程序簽訂的，在招標過程中，尤其是公開招標的情形下，只要潛在投標人符合招標文件對投標人資格的要求，即可參與投標并爭取中標。因此，招標采購合同賦予符合投標資格要求的不同主體以相同的機會，充分體現(xiàn)出了“平等”的價值。

　　② 公平價值。招標采購合同對公平價值的追求體現(xiàn)在：一是賦予適格主體通過公平競爭獲得中標的機會;二是保證招標程序的公開、公正，以確保中標結果的公平?！墩袠送稑朔ā返认嚓P法律規(guī)范規(guī)定了嚴格的招標投標程序，如果當事人未履行法定程序，將承擔中標無效等相應后果。從程序上進行規(guī)制與把關，增強了招標采購合同訂立的公平性。

　?、?秩序價值。招標采購合同對秩序價值的追求，具體體現(xiàn)為對公平競爭的市場秩序的維護。根據(jù)《招標投標法》第5條規(guī)定，“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。”嚴苛的訂立程序要求即為秩序的體現(xiàn)，也成為維護招投標市場良好競爭秩序的有效保障。

　　2) 招標采購合同的經(jīng)濟學價值基礎

　　招標采購作為一種經(jīng)濟活動，招標采購合同體現(xiàn)出以下經(jīng)濟學價值：

　?、?減少成本支出，實現(xiàn)資源最優(yōu)配置。盡管招標采購合同相對于一般合同在簽約程序上更為復雜，需要付出更多時間成本，且在締約階段有更多的經(jīng)濟支出，但從整個交易流程以及最終結果看，招標采購合同的訂立程序有利于減少成本支出、達到資源最優(yōu)配置的效果。招標采購的實質是通過公平競爭程序選擇締約相對方，投標人要想在競爭中獲得勝出，必須響應招標人在價格、技術實力、管理能力、履約信譽、人員素質等方面提出的綜合要求。因此，借助招標采購合同的訂立過程，招標人可以以相對較少的成本支出選擇最優(yōu)的中標人，從而達到資源的最優(yōu)利用。

　?、?競標過程體現(xiàn)出博弈性。作為經(jīng)濟學的重要理論，博弈論是研究具有競爭性質現(xiàn)象的數(shù)學理論和方法。博弈論考慮博弈過程個體的預測行為和實際行為，并研究它們的優(yōu)化策略。招標采購合同的一個重要環(huán)節(jié)即為投標過程，而投標的過程就是不同投標人之間 “非合作博弈”的典型體現(xiàn)，即在利益相互影響的局勢中如何決策以達到收益的最大化。

　　(2)招標采購合同的特點

　　招標采購合同具有以下特點：

　　1) 法律適用多重性

　　與一般合同相比，招標采購合同必須通過招標投標程序才能訂立，因此，招標采購合同不僅適用《合同法》及其相關法律規(guī)范，同時根據(jù)合同具體類型還受到《招標投標法》、《政府采購法》、《招標投標法實施條例》、《政府采購法實施條例》等與招標投標相關的法律規(guī)范的調整，在法律適用上體現(xiàn)出“多重性”。

　　需要說明的是，招標采購合同在法律適用上的多重性是基于其與一般合同的比較，招標采購合同不僅應當適用合同法的相關法律規(guī)范，還應適用招標投標相關的法律規(guī)范，但這并不意味著不適用其他法律。對于不同類型的招標采購合同，還應適用與該合同所約束的事項相關的其他法律規(guī)范，如招標采購的建設工程施工合同，不僅適用招標投標法及合同法律規(guī)范，還應適用《建筑法》、《安全生產(chǎn)法》、《建設工程質量管理條例》等法律規(guī)范。

　　2) 標的物具有特殊性

　　大部分招標采購合同，特別是依法必須招標的項目通過招投標訂立的招標采購合同，其標的物具有明顯的特殊性。根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，依法必須招標的項目主要包括：關系社會公共利益、公眾安全的項目，國有資金投資或者國家融資的項目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。一般而言，此類項目承載了重要的社會服務功能，具有社會公益性，因此就依法必須招標的項目訂立的招標采購合同的標的物體現(xiàn)出一定的特殊性。此外，根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購的標的物是“集中采購目錄以內或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務”，可見，政府采購中訂立的招標采購合同的標的物也具有明顯的特殊性。

　　3) 必須采用書面形式

　　《合同法》第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定釆用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”合同法對合同形式的要求是較為寬松的，除非法律對合同形式有明確要求，當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式或其他形式。但是，招標采購合同則應當采用書面形式?！墩袠送稑朔ā返?6條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”因此，簽訂書面合同是法律對招標采購合同的強制性要求。不僅如此，其訂立過程中的文件，如投標文件、作為承諾的中標通知書均體現(xiàn)為書面形式。

　　4) 合同文件組成的系列性

　　一般合同可以由合同當事人依法通過直接磋商達成，合同文件表現(xiàn)為由雙方簽署的合同文本，有時也可表現(xiàn)為合同文件及若干附件，從合同文件的組成看，相對單一且簡單。但招標采購合同通過招標程序才能訂立，在招標程序中產(chǎn)生的招標文件、投標文件、中標通知書、圖紙、合同文本等文件，均對合同當事人的權利義務以及合同的履行產(chǎn)生一定影響。因此，一般而言，招標采購合同均會明確合同文件的組成部分，如國家發(fā)展和改革委員會等九部委頒布的《標準施工招標文件》(2007年版)中的合同條款中規(guī)定，合同文件的組成部分包括合同協(xié)議書、中標通知書、投標函及附錄、專用合同條款及其附件、通用合同條款、技術標準和要求、圖紙、已標價工程量清單或預算書等。

　　5) 訂立程序復雜

　　通常情況下，締約雙方經(jīng)過磋商達成合意便可訂立合同，但招標采購合同的訂立卻需要經(jīng)過復雜的程序，一般包括發(fā)布招標公告或投標邀請書、編制資格預審、資格審查、編制及發(fā)出招標文件、踏勘現(xiàn)場、編制及遞交投標文件、組建評標委員會、開標、評標、評標結果公示、定標、發(fā)出中標通知書、合同簽署、備案、公告等。可見，招標采購合同的簽訂程序比一般合同的訂立程序要復雜很多。

　　6) 管理的特殊性

　　與一般合同相比，行政機關對招標采購合同的監(jiān)督體現(xiàn)出如下方面的特殊性：

　?、?招標文件涉及標準文本的使用要求。《招標投標法實施條例》第15條第4款規(guī)定：“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。”《政府采購法實施條例》第32條規(guī)定：“采購人或者采購代理機構應當按照國務院財政部門制定的招標文件標準文本編制招標文件。”該條例第47條規(guī)定：“國務院財政部門應當會同國務院有關部門制定政府采購合同標準文本。”此外，《國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部等關于印發(fā)簡明標準施工招標文件和標準設計施工總承包招標文件的通知》(發(fā)改法規(guī)[2011] 3018號)第1條規(guī)定：“依法必須進行招標的工程建設項目，工期不超過12個月、技術相對簡單且設計和施工不是由同一承包人承擔的小型項目，其施工招標文件應當根據(jù)《簡明標準施工招標文件》編制;設計施工一體化的總承包項目，其招標文件應當根據(jù)《標準設計施工總承包招標文件》編制。”

　　② 招標采購合同的公告和備案要求。招標采購合同還應當按照有關規(guī)定進行備案，對于規(guī)定必須備案而當事人不進行備案的，還將承擔行政責任?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工招標投標管理辦法》第47條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門備案。” 根據(jù)該規(guī)定，對于采用招標方式訂立的房屋建筑和市政基礎設施領域的施工合同，中標人應將合同提交建設行政主管部門備案。如《政府采購法實施條例》第50條規(guī)定：“采購人應當自政府采購合同簽訂之日起2 個工作日內，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內容除外。”

　?、?招標采購合同對合同穩(wěn)定性的要求。一般商事合同履行中，合同當事人達成意思一致的，通常情況下可以依法變更合同內容，但通過招標采購程序訂立的合同不得隨意變更。《招標投標法》第46條第1款規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。該條規(guī)定的實質性內容包括標的、價款、質量、履行期限等合同要素。招標采購合同對穩(wěn)定性的要求主要是為了維持中標結果嚴肅性，確保項目招標投標的正常市場競爭秩序。此外，招標采購合同對穩(wěn)定性的要求，還體現(xiàn)在對合同轉讓的限制上。

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　　2.1.2招標采購合同法律規(guī)范

　　招標采購合同在法律適用上具有多重性，按照與招標活動的相關性，以下分兩個方面介紹招標采購合同所適用的法律規(guī)范：

　　(1) 合同法法律規(guī)范

　　1) 《合同法》

　　招標采購合同盡管與其他類型的合同相比有一定特殊性，但仍應適用《合同法》。《合同法》中關于合同效力的認定、合同履行的原則、合同變更與轉讓制度、違約責任承擔等規(guī)定都同樣適用于招標采購合同。

　　2) 《合同法》相關司法解釋

　　《合同法》的司法解釋是對《合同法》內容的說明和細化，是重要的裁判依據(jù)，對于合同當事人而言亦是重要的行為規(guī)范，《合同法》的司法解釋主要包括：

　?、?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“《合同法解釋一》”)。該司法解釋重點明確了法律適用范圍、訴訟時效、合同效力、代位權、撤銷權、合同轉讓中的第三人、請求權競合七個方面的問題。

　?、?《最髙人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“《合同法解釋二》”)。該司法解釋重點明確了合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權利義務終止、違約責任等相關問題。

　　③ 最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》。該司法解釋重點明確了情勢變更制度。

　　以上列舉的法律及司法解釋，是適用于招標采購合同的最主要的合同法相關法律規(guī)范。除《合同法》及其司法解釋之外，《民法通則》作為調整民事法律規(guī)范的基本法律，亦適用于調整合同法律關系。此外，招標采購合同還受到其他相關部門法的約束。例如，按照《合同法》第52條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，而《建筑法》規(guī)定主體工程不得分包。如果承包人將主體工程分包，分包合同將因違反了《建筑法》的強制性規(guī)定而無效。

　　(2) 招標投標法律規(guī)范

　　招標采購合同所適用的招標投標法律規(guī)范較多，按照效力層級從高到低的順序，介紹如下：

　　1)法律

　　①《招標投標法》?！墩袠送稑朔ā酚傻诰艑萌珖舜蟪Ｎ瘯?999年8月30日審議通過，并于2000年1月1日起正式施行。該法是我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中一部非常重要的法律，是招標投標領域的基本法律?！墩袠送稑朔ā饭擦拢?8條。第一章總則，主要規(guī)定了《招標投標法》的立法宗旨、適用范圍、必須招標的范圍、招標投標活動應遵循的基本原則以及對招標投標活動的監(jiān)督;第二章招標，具體規(guī)定了招標人的定義、招標項目的條件、招標方式、招標代理機構的地位、成立條件和資格認定、招標公告和投標邀請書的發(fā)布、對潛在投標人的資格審查、招標文件的編制、澄清或修改等內容;第三章投標，具體規(guī)定了參加投標的基本條件和要求、投標人編制投標文件應當遵循的原則和要求、聯(lián)合體投標、以及投標文件的遞交、修改和撤回程序等內容;第四章開標、評標和中標，具體規(guī)定了開標、評標和中標環(huán)節(jié)的行為規(guī)則和時限要求等內容;第五章法律責任，規(guī)定了違反招標投標基本程序的行為規(guī)則和時限要求應承擔的法律責任;第六章附則，規(guī)定了《招標投標法》的例外適用情形以及生效日期。

　?、凇墩少彿ā贰！墩少彿ā酚傻诰艑萌珖舜蟪Ｎ瘯?002年6月29日審議通過，并于2003年1月1日起正式施行?！墩少彿ā返膶嵤┦刮覈少徆ぷ鞑饺敕ㄖ苹壍?，對推動政府采購發(fā)展具有十分重要的意義。《政府采購法》共九章，88條。第一章總則，規(guī)定了立法目的、適用范圍、政府采購原則、政府采購工程招標投標適用的法律、政府采購組織形式、政府采購政策性規(guī)定、政府采購信息管理，以及政府采購的監(jiān)督管理部門等;第二章政府采購當事人，規(guī)定了政府采購當事人的范圍和含義、集中采購機構的設立和要求、供應商資格條件、供應商組成聯(lián)合體等;第三章政府采購方式，規(guī)定了政府采購采用的方式、適用情形和有關要求等;第四章政府采購程序，規(guī)定了政府采購預算編制、五種采購方式的程序和要求、履約驗收和采購文件保存等;第五章政府采購合同，規(guī)定了政府采購合同適用的法律、合同形式、合同必備條款、合同訂立、合同備案、分包履行、補充合同、合同變更、合同中止或者終止等;第六章質疑與投訴，規(guī)定了供應商就有關政府采購事項進行詢問、質疑、投訴的方式、途徑和時限，采購人或者采購代理機構以及政府采購監(jiān)督管理部門進行答復、處理的方式和時限，供應商申請行政復議和訴訟的權利等;第七章監(jiān)督檢查，規(guī)定了政府采購監(jiān)督管理部門監(jiān)督檢查的主要內容和要求、集中采購機構及人員的要求和考核、審計監(jiān)察機關和其他有關部門等的監(jiān)督職責等;第八章法律責任，規(guī)定了各當事人、政府采購監(jiān)督管理部門及其工作人員違法行為應當承擔的法律責任;第九章附則，規(guī)定了《政府采購法》的例外適用情形以及生效日期等。

　　2)行政法規(guī)

　?、?《招標投標法實施條例》是調整招標采購合同的重要行政法規(guī)。該條例于2011年11月30日由國務院第183次常務會議通過，并自2012年2月1日起施行?！墩袠送稑朔▽嵤l例》共七章，85條，對《招標投標法》的相關規(guī)定作出了明確和細化，是規(guī)范招標投標活動十分重要的法規(guī)。

　?、?《政府采購法實施條例》同樣也是調整招標采購合同的重要行政法規(guī)，適用于國家機關、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購項目。該條例于2014年12 月31日由國務院第75次常務會議通過，并自2015年3月1日起施行。《政府采購法實施條例》分總則、政府采購當事人、政府采購方式、政府采購程序、政府采購合同、質疑與投訴、監(jiān)督檢查、法律責任、附則九章共79條。

　　③ 《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家發(fā)展計劃委員會令第3號)由國務院批準，經(jīng)原國家發(fā)展計劃委員會頒布實施，該規(guī)定對依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準作出了明確的規(guī)定。

　　3)部門規(guī)章

　　與招標采購活動相關的部門規(guī)章內容較多，主要包括：

　?、?《工程建設項目施工招標投標辦法》(七部委第30號令)。該辦法由原國家發(fā)展計劃委員會聯(lián)合原建設部、原鐵道部、原交通部、原信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、原中國民用航空總局共七部委于2003年制定，并于2013年5月1日由《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》(九部委第23號令)作出了修改，是工程建設項目施工招標投標領域最重要的部門規(guī)章，適用于我國境內各類建設工程施工招標投標活動。該部規(guī)章不僅細化了施工招標投標程序和有關違法行為的法律責任，而且還對施工招標項目應具備的招標條件、邀請招標的特殊情形、資格審查、資格預審文件、招標文件、招標代理機構所承擔的任務、聯(lián)合體投標、評標、否決投標以及招標投標情況書面報告等內容，作出了較為全面和具體的規(guī)定。

　　② 《工程建設項目貨物招標投標辦法》(七部委第27號令)。該辦法由國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合原建設部、原鐵道部、原交通部、原信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、原中國民用航空總局七部委于2005年制定，并于2013年5月1 0由《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》(九部委第23號令)作出了修改，是貨物招標領域最重要的部門規(guī)章，適用于我國境內依法必須進行招標的工程建設項目貨物招標投標活動，具體規(guī)定了貨物招標投標基本程序、總承包招標中的貨物招標、貨物招標條件、資格預審和資格后審、投標人資格限制以及兩階段招標等內容。

　?、?《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》(八部委第2號令)。該辦法由國家發(fā)展和改革委員會、原建設部、原鐵道部、原交通部、原信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、原中國民用航空總局、原國家廣播電影電視總局八部委聯(lián)合制定，于2003年8月1日起施行，并于2013 年5月1日由《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》(九部委第23號令)作出了修改。該辦法是規(guī)范工程建設項目勘察設計招標投標活動重要的部門規(guī)章。

　　④ 《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》(七部委第12號令)。該暫行規(guī)定由原國家發(fā)展計劃委員會、原經(jīng)濟貿(mào)易委員會、原建設部、原鐵道部、原交通部、原信息產(chǎn)業(yè)部、水利部于2001年共同制定，并于2013年5月1日由《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章規(guī)范性文件的決定》(九部委第23號令)作出了修改。該暫行規(guī)定就評標委員會的組成、具體評標程序、相關罰則等方面對評標活動作出了規(guī)定。

　?、?《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號)。該管理辦法由財政部于2004年制定，適用于政府采購貨物和服務招標投標活動，明確了縣級以上財政部門作為政府采購貨物服務招標投標活動的監(jiān)督管理部門，具體規(guī)定了貨物服務采購招標方式、供應商限制、回避制度以及政府采購應當支持民族工業(yè)和中小企業(yè)等基本原則，以及政府采購貨物和服務招標投標的基本程序、電子招標文件、聯(lián)合體投標、評標委員會義務以及有關法律責任等內容，并細化了最低評標價法、綜合評分法等三種評標方法的具體內容與做法。

　?、?《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號)。該管理辦法由財政部于2013年制定發(fā)布，對政府采購行為作出了進一步規(guī)范，在政府采購法規(guī)定的原則和范

　　圍內，對競爭性談判、單一來源采購和詢價等非招標采購方式進行了全面、系統(tǒng)的規(guī)范，以加強對非招標采購方式采購活動的監(jiān)督管理。其主要內容包括：一是明確規(guī)定了達到公開招標數(shù)額標準的采購項目采用非招標采購方式的批準程序，談判小組、詢小組的組成、職責和義務，保證金的交納與退還，選擇符合資格條件的供應商的方式，成交結果公告等內容。二是對三種非招標采購方式的流程進行了全面規(guī)范，比如對各采購方式的適用情形、具體程序等作出了明確的規(guī)定。三是在政府采購法規(guī)定的法律責任的基礎上，補充和明確了政府采購當事人和相關人員在非招標采購方式活動中的法律責任。

　?、摺稒C電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法(試行)》(商務部令第1號)。該辦法由商務部于2014年制定，適用于我國境內進行的機電產(chǎn)品國際招標投標活動，明確了商務部是對機電產(chǎn)品國際招標投標進行管理的國家行政部門，規(guī)定了機電產(chǎn)品必須進行國際招標的范圍、評審老師的選擇、招標文件的編制、招標投標和評標的程序、評標方法、公示及質疑處理程序、中標以及有關法律責任等內容。此外，商務部還曾于2007年、2008年先后制定了《進一步規(guī)范機電產(chǎn)品國際招標投標活動有關規(guī)定》(商產(chǎn)發(fā)[2007] 395號)和《機電產(chǎn)品國際招標綜合評價法實施規(guī)范(試行)》(商產(chǎn)發(fā)[2008] 311號)，對規(guī)范機電產(chǎn)品國際招標的招標文件編制、招標投標程序、評標程序、評審老師管理、評標結果公示、評標結果質疑處理，以及招標機構管理等內容作出了明確的規(guī)定。

　　此外，招標采購相關部門規(guī)章還包括：《〈標準施工招標資格預審文件〉和〈標準施工招標文件〉試行規(guī)定》(國家發(fā)展改革委令第56號)、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(建設部令第89號)、《鐵路建設項目物資設備管理辦法》(鐵建設 [2012] 216號)、《公路工程施工招標投標管理辦法》(交通部令第7號)、《公路工程施工招標資格預審辦法》(交公路發(fā)[2006] 57號)、《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》 (水利部令第14號)、《水利工程建設項目重要設備材料采購招標投標管理辦法》(水建管 [2002] 585號)、《通信工程建設項目招標投標管理辦法》(工業(yè)和信息化部第27號)、《農(nóng)業(yè)基本建設項目招標投標管理規(guī)定》(農(nóng)計發(fā)[2004] 10號)

　　除上述全國適用的招標投標法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等法律規(guī)范外，各地也制定了適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等。招標人在相關區(qū)域組織招標時，亦應遵守該類地方性規(guī)定的要求。

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　　2.1.3合同法的調整范圍與基本原則

　　鑒于招標采購合同是以合同法為基礎，因此本節(jié)對合同法的調整范圍、基本原則等基礎性問題予以闡述。合同法是民商部門法的重要組成部分，是規(guī)范市場交易的基本法律，它涉及生產(chǎn)、生活各個領域的方方面面，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和人們的日常生活密切相關。為適應改革開放的不斷深入以及經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國于 1999年制定并頒布了《合同法》，該法為調整合同法律關系最主要的法律規(guī)范。

　　(1)《合同法》的調整范圍

　　《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適

　　用其他法律的規(guī)定。”可見，我國合同法適用于平等主體之間訂立的各種合同關系。但是，涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，不適用《合同法》調整。

　　(2)《合同法》的基本原則

　　《合同法》的基本原則是制定和執(zhí)行《合同法》的總體指導思想，是《合同法》的靈魂。《合同法》確立的基本原則包括：

　　1) 平等自愿原則

　　平等原則指的是當事人的民事法律地位平等，具體表現(xiàn)在訂立合同及履行合同時，一方不得將自己的意志強加給另一方?！逗贤ā返?條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。”該條是平等原則的法律依據(jù)。平等原則主要體現(xiàn)在三個方面，其一，合同當事人主體資格平等;其二，合同當事人平等適用《合同法》的規(guī)定;其三，合同當事人平等地受法律保護。

　　《合同法》第4條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”該條是自愿原則的法律依據(jù)。《合同法》對自愿原則的確認不僅體現(xiàn)在明確規(guī)定了當事人享有自愿訂立合同的權利，還體現(xiàn)在以下方面：

　　① 在合同的訂立方面，《合同法》允許當事人自由選擇訂約對象，且不允許強制交易。

　　② 在合同內容的確立方面，充分尊重當事人的意思。《合同法》許多條款規(guī)定“當事人另有約定的除外”，在這種情況下有約定時則依約定，無約定時依法律規(guī)定。因此，《合同法》允許范圍內當事人的自行約定要優(yōu)先于法律的規(guī)定，這樣的規(guī)定即體現(xiàn)了對當事人意思的尊重。

　?、?在合同的效力認定方面，規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才為無效合同，嚴格限定無效合同的范圍。

　?、?在合同的變更和解除方面，允許當事人在合同成立之后，通過其協(xié)商自由地變更合同的內容或解除合同。此外，當事人也可以在訂約時約定合同解除權，在合詞生效后，如果解除條件達成，允許享有解除權的一方通過行使解除權以解除合同。

　?、?在違約責任方面，《合同法》充分尊重守約方在對方違約后所享有的選擇補救方式的自由，允許守約方在要求繼續(xù)履行、采取補救方式或者賠償損失等違約責任承擔方式中進行選擇。

　　就平等原則與自愿原則的關系而言，平等原則是自愿原則的基礎，沒有平等的地位，就難以真正實現(xiàn)合同訂立和履行的自愿。

　　2) 公平原則

　　公平原則是社會公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。將公平原則作為合同當事人的行為準則，可以防止當事人濫用權利，利用優(yōu)勢地位侵害相對方的利益，維護和平衡當事人之間的權益。

　　《合同法》第5條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”這是公平原則的法律依據(jù)。另外，《合同法》第54條規(guī)定，對于“顯失公平”的合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。公平原則要求合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理，要大體上平衡，并強調雙方當事人對合同義務和風險的合理分擔。具體包括：①在訂立合同時，要根據(jù)公平原則確定雙方的權利和義務，不得濫用權力，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商;②根據(jù)公平原則合理地分配風險;③根據(jù)公平原則確定違約責任。

　　3) 誠實信用原則

　　《合同法》第6條規(guī)定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”該條是誠實信用原則的法律依據(jù)。誠實信用原則主要是指民事主體在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權力及規(guī)避法律規(guī)定或合同約定的義務。

　　誠實信用原則主要體現(xiàn)在：

　?、?訂立、履行民事合同時，合同當事人應誠實，不作假，不欺詐，不虛構、隱瞞與締約有關的重要事實;任何一方不得濫用經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位和其他手續(xù)牟取不正當利益，并致他人損害。

　?、?合同當事人應恪守信用，履行義務，該種義務不僅包括合同生效之后應當履行的義務，還應包括先合同義務、附隨義務以及后合同義務;當事人不履行義務使對方受到損害時，應自覺承擔責任。

　　誠實信用原則被奉為民法中的“帝王條款”，該原則適用于商事交易環(huán)節(jié)的全過程，是商業(yè)社會存續(xù)的基石，堅持該原則有利于保持和弘揚恪守信用的傳統(tǒng)商業(yè)道德，有利于樹立和強化當事人的契約精神。該原則不僅具有確定行為規(guī)則的作用，而且具有平衡利益沖突、為解釋法律和合同提供準則等作用。

　　4) 合法原則

　　《合同法》第7條規(guī)定，“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重誰會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”該條是合法原則的法律依據(jù)。合法原則具體包括：

　　① 當事人在訂立和履行合同中必須遵守法律和行政法規(guī)，不符合法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，將被認定為無效。

　?、?當事人必須尊重社會公德，不得損害社會公共利益。

　　合法原則是對自愿原則的限制，合同當事人可以依據(jù)自己的意思表示訂立合同，但是訂立合同時不能違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定，否則，依據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同會被認定無效。

　　5) 鼓勵交易原則

　　《合同法》總則并無明確條文規(guī)定鼓勵交易原則，但該原則可以從《合同法》以及合同法司法解釋所表達出的立法考量得到體現(xiàn)，而且在司法實踐中，裁判者也往往遵循該原則，慎重處理確認合同無效、確認合同解除等案件?！逗贤ā分械墓膭罱灰自瓌t體現(xiàn)在以下方面：

　?、佟逗贤ā访鞔_限定了合同無效的范圍?！逗贤ā访鞔_列舉了無效合同的幾種情形，并特別強調無效合同為“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”的合同。從法律規(guī)范上對無效合同的范圍進行限縮性界定，以達到“盡量使合同有效”的立法目的。在明確限定無效合同范圍的同時，《合同法》也嚴格區(qū)分了合同的無效和可撤銷。對于因欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，只要未損害國家利益，并不認為其當然無效，而允許受害人提出撤銷的請求，即可以讓受害人自主決定合同的效力?！逗贤ā穼o效合同的范圍盡可能地加以限縮，就是為了最大限度地維護合同的效力，從而保護合同當事人的交易意愿，鼓勵交易進行。

　　② 《合同法》區(qū)分了合同的成立和合同的生效。所謂合同的成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意，并不包括法律對合意內容的價值評價，合同成立之后，任何一方不得擅自變更和解除合同;合同生效意味著雙方當事人享有合同中約定的權利和承擔合同中約定的應當履行的義務。法律對合同的成立與生效作出區(qū)分，有助于在合同尚未生效時保護合同當事人的權利，體現(xiàn)了全面保護當事人利益、鼓勵當事人交易的立法目的。

　?、?《合同法》確立的合同訂立制度體現(xiàn)了鼓勵交易原則?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。”因此，《合同法》改變了承諾與要約必須絕對一致合同才成立的做法，這種規(guī)定對促成合同的成立從而鼓勵交易開展具有積極的意義。

　　④ 《合同法》對合同形式要件的要求體現(xiàn)了鼓勵交易原則?！逗贤ā返?0條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！逗贤ā穼嶋H上是將形式要件作為證明合同存在的標準，而不是作為決定合同是否成立的要件。

　　鼓勵交易原則是促進市場發(fā)展所必需的原則，只有鼓勵當事人從事更多的合同交易活動，市場經(jīng)濟才能得到發(fā)展。鼓勵交易原則是提高效率、增加社會財富的重要保障。

　　2.1.4合同的一般分類

　　在市場經(jīng)濟活動中，交易形式千差萬別，合同的種類也各不相同。根據(jù)性質的不同，合同有以下幾種分類方法。

　　(1)按照合同表現(xiàn)形式劃分

　　以合同的表現(xiàn)形式為標準，合同可以分為書面合同、口頭合同及默示合同。

　　1) 書面合同

　　書面合同是指當事人以書面文字有形地表現(xiàn)內容的合同。傳統(tǒng)的書面合同的形式為合同書和信件，隨著科技的進步和發(fā)展，書面合同的形式也越來越多，如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換以及電子郵件等已成為高效快速的書面合同的形式。書面合同有以下優(yōu)點：一是它可以作為雙方行為的證據(jù)，便于檢查、管理和監(jiān)督，有利于雙方當事人按約執(zhí)行，當發(fā)生合同糾紛時，有憑有據(jù)，舉證方便;二是可以使合同內容更加詳細、周密，當事人在將其意思表示通過文字表達時，往往會更加審慎，對合同內容的約定也更加全面、具體。

　　2) 口頭合同

　　口頭合同是指當事人以當面對話、電話聯(lián)系等口頭語言的方式達成協(xié)議而訂立的合同?？陬^合同簡便易行，能夠便捷高效地完成交易，缺點在于合意內容難以固定，在發(fā)生合同糾紛時，難以舉證。因此，口頭合同一般只適用于即時清結的交易。

　　3) 默示合同

　　默示合同是指當事人并不直接用口頭或者書面形式進行意思表示，而是通過實施某種行為或者以不作為的沉默方式進行意思表示而達成的合同。如房屋租賃合同約定的租賃期滿后，雙方并未通過口頭或者書面形式延長租賃期限，但承租人繼續(xù)交付租金，出租人依然接受租金，從雙方的行為可以推斷雙方的合同仍然有效。

　　《合同法》269條規(guī)定，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。建設工程合同所涉及的內容復雜，合同履行期較長，為便于明確各自的權利和義務，減少履行困難和爭議，《合同法》第270條規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式。

　　(2) 按照當事人是否相互負有義務劃分

　　以當事人是否相互負有義務為標準，合同可以分為雙務合同和單務合同。

　　1) 雙務合同

　　雙務合同是指當事人雙方互負給付義務的合同。雙方的權利與義務具有對等關系，一方的義務即另一方的權利，一方承擔義務的目的是為了獲取對應的權利?！逗贤ā分幸?guī)定的絕大多數(shù)合同如買賣合同、建設工程合同、承攬合同和運輸合同等均屬于此類合同。

　　2) 單務合同

　　單務合同是指只有一方當事人承擔給付義務的合同。即雙方當事人的權利義務關系并不對等，不存在具有對待給付性質的權利義務關系。典型的單務合同如贈予合同、無息借貸合同、無償保管合同等。

　　(3) 按照合同的成立是否以標的物的交付為必要條件劃分

　　以合同的成立是否以標的物的交付為必要條件為標準劃分，合同可分為諾成合同和實踐合同。

　　1) 諾成合同

　　諾成合同是指只要當事人雙方意思表示達成一致即可成立的合同，它不以標的物的交付為成立的要件。我國《合同法》中規(guī)定的絕大多數(shù)合同都屬于諾成合同，如買賣合同、建設工程施工合同均屬此類。

　　2) 實踐合同

　　實踐合同是指除了要求當事人雙方意思表示達成一致外，還必須實際交付標的物后才能成立的合同。典型的實踐合同如借用合同、保管合同等。

　　(4) 按照相互之間的從屬關系劃分

　　以合同之間的從屬關系為標準，合同可以分為主合同和從合同。

　　1) 主合同

　　主合同是指不以其他合同的存在為前提而獨立存在和獨立發(fā)生效力的合同，如買賣合同、借貸合同等。

　　2) 從合同

　　從合同又稱附屬合同，是指不具備獨立性，以其他合同的存在為前提而成立，并以其他合同的生效為生效前提的合同。如在借貸合同與擔保合同中，借貸合同屬于主合同，因為它能夠單獨存在，并不因為擔保合同不存在而失去法律效力;而擔保合同則屬于從合同，它僅僅是為了擔保借貸合同的正常履行而存在的，如果借貸合同因為借貸雙方履行完合同義務而宣告合同終止的，擔保合同就因為失去存在前提而失去法律效力。

　　主合同和從合同的關系可以理解為，主合同和從合同并存時，兩者發(fā)生互補作用;主合同無效或者被撤銷時，從合同也將失去法律效力;而從合同無效或者被撤銷時一般不影響主合同的法律效力。

　　(5)按照是否為《合同法》所規(guī)定的合同類型劃分

　　以合同是否為《合同法》所規(guī)定的合同類型為標準劃分，可以將合同分為有名合同和無名合同。 ^

　　1) 有名合同

　　有名合同又稱為典型合同，是指法律確定了特定名稱和規(guī)則的合同。如《合同法》分則中所規(guī)定的包括建設工程合同、承攬合同在內的15種基本合同，即為有名合同。

　　2) 無名合同

　　無名合同又稱非典型合同，是指法律沒有確定一定的名稱和相應規(guī)則的合同。

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