建筑法

(1)概述

建筑法是指調(diào)整在從事建筑活動和實施對建筑活動監(jiān)督管理過程中所形成的社會關系的法律規(guī)范總稱。《建筑法》的主要內(nèi)容適用于所有的工程建設，包括公路、橋梁、港口、鐵路等工程建設。建筑法的調(diào)整對象主要有兩種社會關系：一是從事建筑活動過程中的所形成的一定的社會關系;二是在實施建筑活動管理過程中所形成的一定的社會關系。從性質(zhì)上來看，前一種屬于平等主體的民事關系，即平等主體的建設單位、勘察設計單位、建筑安裝企業(yè)、監(jiān)理單位、建筑材料供應單位之間在建筑活動中所形成的民事關系。后一種屬于行政管理關系，即建設行政主管部門對建筑活動進行的計劃、組織、監(jiān)督的關系。

(2)建筑許可

(3)建筑工程發(fā)包與承包

1)建設工程發(fā)包與承包的概念、方式。建設工程承包與發(fā)包是指，建設單位或者總承包單位(發(fā)包方)，通過合同委托施工企業(yè)、勘察設計單位等(承包方)為其完成某一工程的全部或其中一部分工作的交易方式，雙方當事人的權利義務通過合同規(guī)定。

2)建設工程發(fā)包。

①建設工程發(fā)包方式的選擇。建設工程發(fā)包的方式有兩種，即招標方式和直接發(fā)包方式。

直接發(fā)包方式就是發(fā)包方直接與承包方簽訂承包合同、確定雙方權利義務關系的交易方式。而招標方式則是通過招標投標簽訂承包合同、確定雙方權利義務關系的交易方式。

②發(fā)包主體的種類：包括建設單位和總承包單位兩類：

③違法發(fā)包的認定。存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

A.建設單位將工程發(fā)包給個人的;

B.建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;

C.未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的;

D.建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

E.建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的;

F建設單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的;

G.建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

H.法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

3)建設工程承包。

①一般要求。承包工程勘察、設計、施工和建筑構配件、非標準設備加工生產(chǎn)的單位，必須持有營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書或產(chǎn)品生產(chǎn)許可證、開戶銀行資信證明等證件，方準開展承包業(yè)務。承包方必須按照其資質(zhì)等級和核準的經(jīng)營范圍承包任務，不得無證承包或者未經(jīng)批準越級、超范圍承包。承擔建設監(jiān)理業(yè)務的單位，必須持有建設行政主管部門核發(fā)的資質(zhì)證書和工商行政管理機關核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，嚴禁無證、無照或越級承擔建設監(jiān)理業(yè)務。

②禁止違法分包。

工程分包是指工程的承包單位(總承包單位)將承包的工程建設任務中的一部分通過合同委托其他單位完成的行為。

A.禁止主體結(jié)構分包。

B.禁止未經(jīng)建設單位同意分包專業(yè)工程。

C.禁止分包單位再分包。

D.禁止分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。

③禁止非法轉(zhuǎn)包。

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后，將建設項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取一定形式的費用或提取管理費用比例，沒有核心項目管理人員對項目進行工程技術、合約商務以及進度質(zhì)量安全等方面的項目管理的行為。轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式包括兩種：一是承包單位將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給他人;二是承包單位將其承包的全部工程肢解后以分包的名義發(fā)包給他人。

確定是否構成轉(zhuǎn)包，可以從施工承包合同的實施主體、現(xiàn)場項目管理人員的隸屬關系、對項目現(xiàn)場材料分包商的管理、對工程技術和進度的管理等方面來認定。