【摘要】2015年招標(biāo)師考試時間為11月7、8日，各省報名工作也正在準(zhǔn)備當(dāng)中，相信考友們業(yè)已進(jìn)入了緊張的備考階段。環(huán)球網(wǎng)校招標(biāo)師頻道小編近期會為大家陸續(xù)更新招標(biāo)師各科目的一些考點(diǎn)，今日整理：2015招標(biāo)師合同管理考點(diǎn)精要：違約責(zé)任。 希望對大家有所幫助!并預(yù)祝各位考友在2015年招標(biāo)師考試中取得理想的成績。更多復(fù)習(xí)資料請關(guān)注環(huán)球網(wǎng)校招標(biāo)師考試頻道!

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　　2. 6違約責(zé)任

　　2.6.1違約責(zé)任的概念和特征

　　違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任的簡稱，指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第111條、《合同法》第107條對違約責(zé)任均做了概括性規(guī)定。違約責(zé)任具有以下特征：①違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件;②違約責(zé)任具有相對性;③ 違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性;⑧違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定。

　　2.6.2違約責(zé)任的構(gòu)成要件

　　違約責(zé)任的構(gòu)成要件可分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。所謂一般構(gòu)成要件，是指違約當(dāng)事人承擔(dān)任何違約責(zé)任形式都必須具備的要件。所謂特殊構(gòu)成要件，是指特定的違約責(zé)任形式所要求的責(zé)任構(gòu)成要件。違約責(zé)任的構(gòu)成要件主要包括：

　　(1)違約行為

　　違約行為是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為，《合同法》采用了“當(dāng)事人一方不履

　　行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的”的表述來闡述違約行為的概念。違約行為從不同角度可做多種分類：

　?、?根本違約和一般違約。按照違約行為是否完全違背締約目的，可分為根本違約和一般違約。完全違背締約目的的，為根本違約;部分違背締約目的的，為一般違約。

　?、?合同的不履行和不適當(dāng)履行。按照合同是否履行與履行狀況，違約行為可分為合同的不履行和不適當(dāng)履行。合同的不履行，指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)。合同的不履行包括拒不履行和履行不能，拒不履行指當(dāng)事人能夠履行合同卻無正當(dāng)理由而故意不履行;履行不能指當(dāng)事人因某種事由致使合同的履行在事實(shí)上已經(jīng)不可能。合同的不適當(dāng)履行，又稱不完全給付，指當(dāng)事人履行合同義務(wù)不符合約定的條件。不適當(dāng)履行又分為一般瑕疵履行和加害履行，一般瑕疵履行又包含遲延履行。

　?、?一般瑕疵履行和加害履行。按照違約行為是否造成侵權(quán)損害，可分為一般瑕疵履行和加害履行。當(dāng)事人履行合同存在一般瑕疵的，為一般瑕疵履行。一般瑕疵履行有數(shù)量不足、質(zhì)量不符、履行方法不當(dāng)、履行地點(diǎn)不當(dāng)、履行遲延等多種表現(xiàn)形式。當(dāng)事人履行合同除有一般瑕疵外，還造成對方當(dāng)事人的其他財產(chǎn)、人身損害的，為加害履行。加害履行的特征是違約與侵權(quán)行為競合。例如，債務(wù)人給付的機(jī)電產(chǎn)品存在漏電缺陷，導(dǎo)致債權(quán)人中電死亡，即為加害履行。加害履行也是一種瑕疵履行，故將與其對應(yīng)的其他瑕疵履行稱為一般瑕疵履行。

　?、?債務(wù)人履行遲延和債權(quán)人受領(lǐng)遲延。按照遲延履行的主體，可分為債務(wù)人履行遲延和債權(quán)人受領(lǐng)遲延。債務(wù)人超逾履行期履行的，為債務(wù)人履行遲延。債權(quán)人超逾履行期受領(lǐng)的，為債權(quán)人受領(lǐng)遲延。

　　(2)不存在法定或約定的免責(zé)事由

　　免責(zé)事由也稱免責(zé)條件，是指當(dāng)事人對其違約行為免于承擔(dān)違約責(zé)任的事由?！逗贤ā分械拿庳?zé)事由可分為兩大類，即法定免責(zé)事由和約定免責(zé)事由。法定免責(zé)事由是搐由法律直接規(guī)定、不需要當(dāng)事人約定即可援用的免責(zé)事由，主要指不可抗力;約定免責(zé)事由是指當(dāng)事人約定的免責(zé)條款。

　　① 不可抗力。不可抗力指當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能避免和不能克服的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等客觀情況。不可抗力造成違約的，違約方一般不用承擔(dān)責(zé)任，但法律規(guī)定因不可抗力造成的違約也要承擔(dān)責(zé)任的除外。鑒于不可抗力是法律規(guī)定的免責(zé)事由，因此為避免濫用，不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格。

　?、?免責(zé)條款。免責(zé)條款是指當(dāng)事人在合同中約定免除將來可能發(fā)生的違約責(zé)任的條款，其所規(guī)定的免責(zé)事由即約定免責(zé)事由?！逗贤ā穼Υ宋醋饕话阈砸?guī)定，僅規(guī)定格式合同的免責(zé)條款。需要注意的是，免責(zé)條款不能排除當(dāng)事人的基本義務(wù)，也不能排除故意或重大過失的責(zé)任。

　　2.6.3違約責(zé)任的主要形式

　　《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”該法第114條和115 條還分別規(guī)定了支付違約金和定金責(zé)任。根據(jù)以上規(guī)定，違約的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的主

　　要形式包括：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、損害賠償、支付違約金、定金責(zé)任。

　　(1) 繼續(xù)履行

　　繼續(xù)履行合同指雖然要對方承擔(dān)一定的違約責(zé)任，但是還要實(shí)現(xiàn)合同目的。當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但特殊情況除外，如法律上或事實(shí)上不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行等。

　　(2) 采取補(bǔ)救措施

　　對于能夠采取補(bǔ)救措施的情況，守約方可以要求違約方采取補(bǔ)救措施，但這一方式不影響守約方要求違約方用其他形式承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(3) 賠償損失

　　在《合同法》中，原則上不適用懲罰性損害賠償，非違約一方能夠得到的損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因相對方違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過一個限度，即違約方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的違反合同造成的損失。但是，《合同法》中規(guī)定的損害賠償責(zé)任也具有例外情形，即合同一方的違約行為適用其他特殊法律時可能產(chǎn)生超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償，如買賣合同當(dāng)事人的違約行為可能會適用《侵權(quán)責(zé)任法》第47條針對產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者規(guī)定的懲罰性賠償、《食品安全法》第96條針對食品的生產(chǎn)者和銷售者規(guī)定的價款十倍的懲罰性賠償、以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55 條針對經(jīng)營者規(guī)定的標(biāo)的額三倍或受害人所受損失二倍以下的懲罰性賠償?shù)取?/p>

　　(4) 支付違約金

　　違約金是指當(dāng)事人一方不履行合同時，依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。合同當(dāng)事人可以約定一方違釣時應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況向?qū)Ψ浇桓兑欢〝?shù)額的違約金，也可約定違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。違約金具有補(bǔ)償性，約定的違約金視為違約的損害賠償，違約金的數(shù)額與損失賠償額應(yīng)大體相當(dāng)，因此，《合同法》第114條第2款規(guī)定： “約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條進(jìn)而規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”

　　(5) 定金責(zé)任

　　所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或合同約定，由一方按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對方的金錢?！逗贤ā返?15條規(guī)定，“當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。僨務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金廠收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

　　根據(jù)我國現(xiàn)行法律關(guān)于定金責(zé)任的規(guī)定，定金責(zé)任主要適用于不履行合同義務(wù)的行為，而對于不完全履行合同的情形，是否適用定金責(zé)任存有一定爭議。對于不完全履行合同的，只有當(dāng)該種不完全履行行為導(dǎo)致合同目的根本無法實(shí)現(xiàn)的，才能適用定金責(zé)任。定金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定?！稉?dān)保法》第91條規(guī)定“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十”。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法規(guī)未對招標(biāo)采購合同的違約責(zé)任作出特別規(guī)定，故招標(biāo)采購合同的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用《合同法》和相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定。

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